关于违反《公司法》第16条即越权担保的效力问题

关于违反《公司法》第16条即越权担保的效力问题

发表时间：2019-07-15T17:22:08.530Z 来源：《城镇建设》2019年第08期作者：郭香伶

[导读] 现行《公司法》第16条在理论和司法实践中的存在很多问题：首先是不同法院对于未经股东大会或董事会决议的担保合同的效力认定存在差异；

四川省社会科学院法学所四川成都 610072

摘要：现行《公司法》第16条在理论和司法实践中的存在很多问题：首先是不同法院对于未经股东大会或董事会决议的担保合同的效力认定存在差异；其次担保合同相对人的审查义务范围不明确；实践中对于公司对外担保合同的效力性判断标准没有进行分类讨论。因此，有必要对《公司法》第16条从解释论角度进行探讨其存在的缺陷，进而通过立法论加以完善。

关键词：公司法越权担保善意相对人代理制度

要讨论违反《公司法》第16条进行的担保效力问题需对该条文定性。依据定性，将公司董事或高级管理人员的越权行为，分为无权代理和表见代理两种情形来讨论合同的效力。基于无权代理的担保行为，公司明确拒绝追认或者期限届满没有表示追认的责任分配问题也进行了讨论。

一、关于《公司法》第16条的定性——任意性规范

（一）法学界对《公司法》第16条的定性总结

目前，法学理论界对《公司法》第16条的定性仍然众说纷纭，没有达成一致。笔者对各种观点总结如下：“1：条款区别说，第一款‘公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议’为任意性规范，因为其中无‘应为’‘勿为’等命令性用语；第二款‘公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议’为强制性规范，违反其条款的行为应当然无效”[1]。2.主体区别说：因有限责任公司和股份有限公司的成立条件和性质等各方面不同，所以《公司法》第16条对于其强制的力度应有所不同。具体来说，有限责任公司因其具有人资两合性，公司的章程应只约束董监高而不能对抗善意相对人；而对于股份有限公司而言，该条款为强制性规范，章程中的对于担保的限制条款应当具有对抗善意相对人的效果。[2]3.结合说，该条款可以理解为赋权性和强制性相结合的规范，即公司对外担保的限额依章程规定，公司设立时可任意限定其数额，这属于赋权性规范；同时公司对外担保必须经股东会或股东大会、董事会决议，且不得超过规定的限额这一规定，又带有明显的强制性。[3]

（二）从解释学角度看《公司法》第16条的性质

笔者认为从文义解释、体系解释和目的解释来看，无论是没有强制性词汇的第一款还是有“应为”的第二款，均属于任意性规范。因为条款中没有违反的法律后果，即使违反也并不当然损害国家利益和社会利益。

另外，从公司法的立法沿革来讲“《公司法》引入第16条的立法目的在于规范公司的非日常营业行为一一对外担保或投资行为，以协调保护公司、股东和公司债权人利益。公司作为团体自决机构，保护公司与股东利益应当尊重公司章程自治与公司意思自决程序”。[4]由此看来，《公司法》第16条的初衷就是尊重公司意思自治的条件下，对公司和股东的利益以授权性规范的方式来保护。在司法裁判中，法官应避免将其作为一个强制性规范来对案件作出判决，否则就违背其指定初衷。

二、违反《公司法》第16条的法律后果

（一）表见代理和无权代理

“善意”是有关交易安全保护制度的一个核心概念。笔者认为要讨论法律后果要明了董事和高级管理人员的越权行为的性质，即越权担保的法律地位。基于前一章节的讨论，《公司法》第16条不属于效力性规范，更多的具有宣誓的意义。根据《民法总则》的规定，越权担保应该归于代理权的问题，因为代表公司对外实施民事法律行为的主体为其公司的董事和高级管理人员，所以民事法律行为可能为有效、无效或者效力待定。《民法总则》对于无权代理和表见代理作了详尽的规定。

具体而言，公司的董事或高级管理人员未经股东会或股东大会、董事会决议，或虽有决议但决议不符合公司章程和公司法规定所对外的民事法律行为构成无权代理，也就是说代表公司对外担保行为属于效力待定的民事法律行为。并不当然对公司发生效力，需经公司以合乎章程的形式予以追认。

（二）担保合同无效或被撤销后的法律责任承担

虽然《公司法》第 16 条系公司经营或赋权性或程序性的规定，但若出现法定代表人、负责人等恶意串通，损害国家、集体或者第三人合法利益的，呈现出明显的“负外部性”，此时应将公司对外担保置于《合同法》第52条予以判断，若违反《合同法》第52条，应认定合同无效。

如果该民事法律行为的相对人不能证明董事或高级管理人有代理权限的表象，那么担保合同的效力不能适用表见代理的规则，而要适用无权代理的制度，该合同的效力有待于公司的决议机关的追认，若公司明确表示拒绝追认或者期限届满没有追认表示，则合同被撤销或者自动无效。合同无效或被撤销后，责任应当怎样分担？对此可根据《担保法》第5条以过错责任的规则原则，对担保合同的主体——债务人、债权人、担保人根据其过错各自承担相应的民事责任。

三、善意相对的人的审查义务和“推定通知”规则的法定

对于善意相对人是否具有审查代理权限的义务，有学者持肯定说，亦有学者持否定说。笔者认为需明确相对人的善意应该达到何种程度以及对相对人审查义务的范围应当明确界定。美国采用“利益性标准”为原则，“安全港”为例外的标准来判断公司对外担保的效力问题。担保行为是否对公司有利为首要标准，但就算并非是对公司有利，只要由一定数目的股东批准该项目，担保行为也视为有效。依照美国的效力规范，合同相对人只要尽到对“营业范围”和“目的范围”予以审查，即为善意相对人。

由于我国和美国对于治理公司在结构上有很大的差异，所以对于美国已有的治理经验，我们只能将其内化为适合我国公司的模式。对于公司对外担保问题，应依照公司内部章程约定，需征得股东大会或者董事会的决议同意，董事和高级管理人员才能代表公司，对外签订