公司法16条的效力属性

公司法16条的效力属性

《公司法》16条关于公司担保这样规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”本条规范属性究竟如何，是任意性规范还是强制性规范？实践中对此有两种理解：第一种理解认为，违反《公司法》第16 条的规定即是违反法律法规的强制性规定，自然是无效的。其理由是根据《合同法》第52 条的规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”公司为其股东、实际控制人或其他企业、组织、个人的债务所行的担保只要违反本条的规定，自始无效，因为该条的规定是法律的强制性规定。第二种理解认为，公司违反《公司法》第16 条的规定所作的担保行为不能一概认定为无效。根据合同相对性原理，公司的内部行为不能对抗第三人，公司内部作出的违反法律法规的行为所产生的法律效力不能当然及于第三人，只要第三人是在善意的情况下与公司签订的担保合同应当认定有效，只有在第三人是恶意的情况下，才能认定公司的担保行为是无效的。

我认为，欲解决此问题，须先对任意性规范和强制性规范加以区分。

所谓强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。任意性规范则允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用。在立法中，强制性规范一般以命令性规范和禁止性规范的形式出现。

据此，应代对本条三款加以区别对待：

1、第一款属于任意性规范

在表述上，16条第一款表述为“依照公司章程的规定”，由此可以发现公司的对外担保体现的是公司的意思自治，可以由公司章程约定，具有任意性规范的性质。同时，根据公司法第38条关于股东大会职权的规定及第47条关于董事会职权的规定，股东会有权决定公司的方针和投资计划，董事会有权决定公司的精

英计划和投资方案。现实中股东会决定公司经营方针和投资计划的权力往往委任给董事会行使，实际上就是经理层在行使。对于公司担保问题，属于公司的经营事项无疑，因此，从现行公司法第38 条和第47 条的规定中，担保作为经营事项股东（大）会、董事会均有权决定，将担保的决定机关及担保限额交由章程规是符合现实需要也符合法理精神的。因此，宜将16条第一款认为是任意性规范。

2、第二款、第三款是强制性规范

公司法第16 条第2、3 款是对公司为股东和实际控制人提供担保的规定，属于强制性规范。理由如下：首先，条文中使用了“必须”、“不得”等模态词，符合强制性规范的形式特征；其次，公司为股东和实际控制人提供担保，在担保决议作出时，其他股东的利益已经处于风险中，按照赖源河教授的观点，已经涉及到了其他第三人股东的利益，应为强行性规定；再次，法律明确规定这种担保只能由股东会或股东大会决议，是一种权力配置规则，应为强制性规范。