《公司法》第十六条之违反法律担保之效力探讨

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公司对外担保的效力

公司对外担保的效⼒在现实⽣活中⼤家会时常听到有关公司对外担保的新闻，那么公司对外担保的效⼒如何呢?为了给你解答相关的疑惑，店铺⼩编为您整理了相关的法律知识，供您阅读，希望可以帮助到您。

⼀般情况下，上市公司和普通的股份有限公司在对外担保上的规定是⼀样的，即依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东⼤会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

但是如果上市公司对外担保⾦额超过公司资产总额30%时，则应当由股东⼤会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之⼆以上通过。

《中华⼈民共和国公司法》第⼗六条第⼀款公司向其他企业投资或者为他⼈提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东⼤会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

第⼀百⼆⼗⼆条上市公司在⼀年内购买、出售重⼤资产或者担保⾦额超过公司资产总额百分之三⼗的，应当由股东⼤会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之⼆以上通过。

⼀、公司对外担保的情形公司对外担保，是公司的⼀种特殊的⾏为活动，是公司以⾃⼰名义和⾃⾝财产为他⼈债务提供担保。

这种担保不同于公司为以⾃⼰的财产为⾃⼰的债务提供担保，在公司以⾃⼰财产为⾃⼰的债务提供担保的情况下，由于公司可以直接获得融资，所以⼀般来说这种担保对公司是有利的，⽽对外担保则不尽如此。

对外担保会对公司所有资产产⽣影响，可能会造成公司所有资产的减少，这与公司营利性的本质特征相悖。

同时公司对外担保还可能变相违反资本确定原则，不利于中⼩股东权益的保护。

资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，⽽⼤股东往往可以利⽤担保暗渡陈仓，变相收回出资，严重损害其他股东的利益。

⼆、我国公司对外担保的法律规定我国原《公司法》第60条规定，董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其它个⼈债务提供担保。

同时，在214条规定，董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个⼈债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收归公司所有。

公司对外担保合同效力三论——对《公司法》第十六条的解释

通常来说，法律为了追求交易安全和交易效率，不会承认公司决议和章程具有对抗第三人的效力。但是，新公司法第十六条出于特殊的价值衡量，改变了法律的通常做法。从
第十六条的立法目的来看，由公司特定机关以特定形式作出
力，完善了公司对外担保制度。２００５年《公司法》规定了公司
么，担保债权人是否应当负有一定的审查义务？
的规定。我国１９９３年《公司法》第６Ｏ条第３款规定： “ 董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。 ” 理论界和实务界对该条款有不同的理解，在司法适用中产生了一些问题，争议的主要焦点是公司有无对外担保的能力。２００５年《公司法》第１６条承认公司具有对外担保的能
担保决定，是法律为保护中小股东及债权人利益、防止滥设担保而设置的特别程序，要使这一程序发挥防范作用，就必须使担保债权人负担一定的审查义务，确保担保决议只有由特别机关作出才能有效力［１１９－１００若担保债权人对公司决议
Ｖｏ１．２６Ｎｏ．５
Ｍａｖ．２０１３
公司对外担保合同效力三论
对《公司法》第十六条的解释
刘文湘
（中国政法大学，北京，１０００８８）
［摘
要］公司对外担保合同效力具有以下三大法律适用问题：首先，担保债权人形式审查决议、章程的义务，是影响担

未经股东会决议同意，公司法定代表人以公司名义为其个人债务向第三人提供担保是否有效？

未经股东会决议同意，公司法定代表人以公司名义为其个人债务向第三人提供担保是否有效？名词释义股东会决议：《中华人民共和国公司法》关于股东会决议的规定：（一）普通决议：经出席会议的股东所持表决权过半数通过即可。

【《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

】（二）特别决议：必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

主要有：1.修改公司章程的决议；2.增加或者减少注册资本的决议；3.公司合并、分立、解散的决议；4.变更公司形式的决议。

法定代表人：《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。

公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

案例案情简介：2014年1月22日，丁某在两股东不知情的情况下，以安瑞达公司名义向江苏省淮安市中级人民法院和锦程公司出具担保书，承诺以安瑞达公司的房产为其个人债务提供担保。

股东为维护自身合法权益，依法向法院起诉，请求依法确认丁某以安瑞达公司的名义为个人债务向锦程公司提供的担保无效。

争议焦点：丁某于2014年1月22日以安瑞达公司的名义为其个人债务向锦程公司提供的担保是否有效？一审法院：认定担保行为无效。

案号：（2014）扬邗商初字第0578号1、根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。

而公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

该规定实际上将公司对外担保的决定权交由公司的权力机关行使，公司的法定代表人对外签订担保合同仅是一种代表行为，其本身并没有决定对外担保的权限。

2、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第三项规定，公司董事和高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，不得以公司财产为他人提供担保。

关于违反《公司法》第16条即越权担保的效力问题

关于违反《公司法》第16条即越权担保的效力问题摘要：现行《公司法》第16条在理论和司法实践中的存在很多问题：首先是不同法院对于未经股东大会或董事会决议的担保合同的效力认定存在差异；其次担保合同相对人的审查义务范围不明确；实践中对于公司对外担保合同的效力性判断标准没有进行分类讨论。

因此，有必要对《公司法》第16条从解释论角度进行探讨其存在的缺陷，进而通过立法论加以完善。

关键词：公司法越权担保善意相对人代理制度要讨论违反《公司法》第16条进行的担保效力问题需对该条文定性。

依据定性，将公司董事或高级管理人员的越权行为，分为无权代理和表见代理两种情形来讨论合同的效力。

基于无权代理的担保行为，公司明确拒绝追认或者期限届满没有表示追认的责任分配问题也进行了讨论。

一、关于《公司法》第16条的定性——任意性规范（一）法学界对《公司法》第16条的定性总结目前，法学理论界对《公司法》第16条的定性仍然众说纷纭，没有达成一致。

笔者对各种观点总结如下：“1：条款区别说，第一款‘公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议’为任意性规范，因为其中无‘应为’‘勿为’等命令性用语；第二款‘公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议’为强制性规范，违反其条款的行为应当然无效”[1]。

2.主体区别说：因有限责任公司和股份有限公司的成立条件和性质等各方面不同，所以《公司法》第16条对于其强制的力度应有所不同。

具体来说，有限责任公司因其具有人资两合性，公司的章程应只约束董监高而不能对抗善意相对人；而对于股份有限公司而言，该条款为强制性规范，章程中的对于担保的限制条款应当具有对抗善意相对人的效果。

[2]3.结合说，该条款可以理解为赋权性和强制性相结合的规范，即公司对外担保的限额依章程规定，公司设立时可任意限定其数额，这属于赋权性规范；同时公司对外担保必须经股东会或股东大会、董事会决议，且不得超过规定的限额这一规定，又带有明显的强制性。

九民会议纪要第16条公司对外担保的解读

1 2九民会议纪要第16条公司对外担保的解读对于公司给他⼈提供担保的问题，《公司法》第16条的规定是最基础的规定。

公司法16条⼀共三款，按照公司法第16条的第1款的规定，“公司向其他企业投资或者为他⼈提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东⼤会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

”《公司法》第2款规定，“公司为公司股东或者实际控制⼈提供担保的，必须经股东会或者股东⼤会决议。

”《公司法》第3款规定，“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制⼈⽀配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

”对于公司法第16条解读如下：第⼀，公司给他⼈提供担保不是法定代表⼈所能单独决定的事项，公司给他⼈提供担保应当根据《公司法》第16条的规定，由公司有权机关做出决议，获得相应授权；第⼆，公司给他⼈提供担保可以分为关联担保和⾮关联担保两种情形。

关联担保是指给股东或实际控制⼈提供担保，⾮关联担保是指给股东或实际控制⼈以外的⼈提供担保；如果是关联担保，董事会没有权限做出决议，只能由股东会或股东⼤会做出决议。

对于⾮关联担保，可以按照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东⼤会出具决议；第三，如果公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

第四，如果是关联担保，前款规定的股东或者受前款规定的实际控制⼈⽀配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

综上，《公司法》16条的规定从字⾯上来看，还是很好理解的。

但《公司法》16条仅规定了公司给他⼈提供担保的程序性要求，但对于公司未经法定程序提供担保的效⼒并未作出规定，由此导致对于此类案件，各地法院裁判尺度不⼀，争议⾮常⼤，严重影响了司法公信⼒。

三、⽬前的司法现状及主要裁判观点从⽬前的司法现状来看，有两种情形⽐较突出，各地法院裁判尺度不统⼀对于公司未经法定程序对外提供担保的效⼒以及担保⽆效的法律后果，各地裁判尺度不统⼀。

公司违规对外担保行为效力问题论文

浅析公司违规对外担保行为的效力问题【摘要】违反新公司法中第十六条第一款之规定，对外担保的，其效力究竟如何，至今仍是个众说纷纭的局面。

本文从不仅从法律专业角度阐述了自己的观点，更从政治、经济的角度分析了此种担保的最终效力。

【关键词】公司；违规对外担保；担保效力一、公司违规对外担保效力问题的既有观点公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

”违反上述条款，对外担保，其担保行为是否有效呢？有的人认为，此种情况下，担保行为是有效的。

理由如下，根据合同法理论，对法律、行政法规的违反，是指对其强行性规范的违反，而不包括对公法和私法任意性规范的违反。

强行性法规可分为强制规定和禁止规定两种，强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。

禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。

而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力。

有学者认为，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。

关于效力性规定的区分标准之一便是，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，该规范就不应属效力规范，而是取缔规范。

将上述标准用于分析本条规定会看到：首先，该条没有规定如没有经股东会或股东大会决议公司为股东担保将导致合同无效；其次，如认定公司担保合同有效，利益可能受到影响的是公司的股东，而不会损害国家利益和社会公共利益。

因此，该款规定是取缔规范，违反该规定的后果是当事人可能面临其他处罚，但不影响担保合同的效力。

公司担保行为规则及其效力认定研究——基于《公司法》第16条的分析

和实务界一直聚讼纷纭。无论是从规范性质角度，还是基于第１６条的规范意义，来认定违反第１６条的公
司担保合同的效力都是片面的。《公司法》第１６条应当作为公司担保法律行为的直接裁判依据，而公司担保合同的效力问题应当通过解释和适用《担保法》、《合同法》等相关法律加以认定。［关键词］公司；担保行为；规则；效力；认定［中图分类号］Ｄ９２２．２９１．９１［文献标识码］Ａ［文章编号］１６７１ — ３２２２（２０１５）０３— ００４９— ０６
和决议程序，调整公司内部关系的规定，不能对外产生效力。 ②其二，管理性强制性规定说，或
称一般强制性规范说。该说认为，我国相关法律法规并未明确规定违反该条规定将导致合同无效，若使合同有效并不会因此而损害国家利益、
然而即使将《公司法》第１６条作为公司担保行
为的规范基础，也无法直接认定违反该条款的担
文在此试图梳理出《公司法》第１６条的历史沿
［收稿日期］２０１５— ４ —１０９［作者简介］吴锟（１９８９一），男，福建泉州人，法律硕士，东吴证券股份有限公司场外市场总部法律顾问。吴国平（１９６２一），男，福建泉州人，福建江夏学院发展规划处处长，法学教授，硕士生导师。
为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 ” 这一规定明确了公司对外和对内担保行为的决定权行使主体和程序，但对于公司对外担保行为的性质、规范意义和公司内部基于对外担保之意思表示的判断基准

从一则案例看实际控制人的认定及公司对外担保的效力——兼论《公司法》第十六条的性质

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首先，笔者认为对于实际控制人的理解当从股权以及投资控制的角度入手。《司法》第十六公条第三款规定“ 受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。” 同时，我们也可以从中国证券监督管理委员会的相关规定
诉至法院，请求解除与被告娄国豪之间的《人个
购房借款／担保合同》并要求德鑫公司承担保证责，
［收稿日期］２１．０２００１ —３
［作者简介］云闯（９４）１８－，中国法学会会员，中国政法大学法律（民商方向）士研究生，硕现在江苏致邦律师事务所苏州分所从事律师职业。
娄国豪以上述房屋为该笔贷款提供抵押担保；同时，在抵押房产正式抵押登记手续办理完毕或者原告闾门支行收到记载有正式抵押登记信息的他
项权证之前，由德鑫公司提供阶段性保证担保。德鑫公司以保证人的身份在上述《人购房借款／个担保合同》上加盖公司印章和法定代表人印章。
的认定及公司对外担保的效力兼论《公司法》第十六条的性质
— —
云闯
（江苏致邦律师事各所苏州分所：２００００７１
【摘
要】公司法》总则条款的第十六条对于有限责《
任。另外，被告德鑫公司与原告阊门支行之间存在长期银企按揭合作关系。被告娄国豪在上述《个

2021年《民法典》担保制度司法解释解读之一般规定--2担保主体

《民法典》担保制度司法解释解读之一般规定--2担保主体
汇报人：xxx 日期： 2021
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一机关法人担保
二非营利法人担保
三分支机构的担保
第五条机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第五百零四条法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
（四）无须公司决议的例外情形
最高法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第八条有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。
第六条以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：
（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；
（二）谁能订立公司担保合同《民法典》第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受……

案例分析：公司未经股东会决议为股东提供担保无效

案例分析：公司未经股东会决议为股东提供担保无效某股份有限公司总经理(同时身兼股东)李某以个人身份向甲银行借款100万元，并以公司名义作担保，但该担保未经公司股东会决议。

后因李某未按期偿还借款，甲银行持公司盖章担保的借款及担保合同向法院起诉，要求李某偿还借款100万元，公司承担担保责任。

法院经审理认为，《公司法》是民事基本法的特别法，其效力性、强制性规定可以作为判决合同效力的法律依据，违反法律强制性规定的合同无效。

被告李某与甲银行签订的借款合同是双方的真实意思表示，合法有效；被告所在某股份有限公司与甲银行签订的担保合同因违反《公司法》的效力性、强制性规定而无效。

某股份有限公司未经公司股东会决议通过便以公司名义为其总经理(股东)李某个人债务提供担保，其对于该无效事项存有过错，故其仍然要承担担保无效的民事赔偿责任即缔约过失责任；《公司法》第十六条明确规定了公司对外提供担保的条件，甲银行在接受公司提供的担保时，有义务审查公司章程及股东会的决议，以尽到善意人应尽的注意义务，甲银行接受公司未经股东会决议批准为股东个人债务提供的担保，明显违背法律的规定，存在主观过错，应承担相应的赔偿责任。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，担保人被告李某所在的某股份有限公司承担的赔偿责任不超过债务人李某不能清偿部分的二分之一。

法院依法认定担保无效，判令被告李某偿还甲银行借款100万元，被告某股份有限公司在被告李某不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。

本案争议的焦点在于公司未经股东会决议为股东提供的担保是否具有法律效力。

针对该焦点问题，存在以下不同意见。

第一种意见认为，该担保有效，《公司法》第十六条针对公司为他人提供担保有所约束，但是该规定属于管理性规定，对外不具有约束力，违反该规定对外提供担保的，担保行为的效力不受影响，否则不利于交易安全。

浅析公司违规对外担保行为的效力问题

【关键词】司；公违规对外担保；担保效力
一
、
公司违规对外担保效力问题的既有观点
补偿公司因对外担保招致的损失。
由此可见，现在对这个问题还没有形成统一的意见。同时
公司法第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者 “
为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、这也说明了新公司法仍然存在一些亟待解决的问题。《公司法》股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或第１条虽然明确规定了公司对外担保应遵循的规则，但是法６
经济与涪
浅析公司违规对外担保行为的效力问题
赵肠
４００）５０１（郑州大学法学院，南郑州河
【要】摘违反新公司法中第十六条第一款之规定，对外担保的，其效力究竟如何，至今仍是个众说纷纭的局面。文从不仅从本
法律专业角度阐述了自己的观点，更从政治、经济的角度分析了此种担保的最终效力。
力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，
１．从法律专业的角度。我认为，违反《公司法》１第６条规
定的公司对外担保应该属于无效的担保，由如下：一，合理第从
可以由有关机关对当事人实施行政处罚，不一定宣告合同无同法来看，但担保合同违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。关于效力性规定的区分标准之一便是，律法规虽没有明效根据醑法合同法》５条第５项规定，第２合同有“ 违反法律、行政确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，反该规法规的强制性规定” 违的情形，应为无效。这里的规定没有明确是定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，

法学案例分析范文

法学案例分析范文【篇一：法学案例分析范文】二、案情分析（一）《刑法》第16条规定，行为在客观上虽然造成了损害后果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

虽然从法医的鉴定结论中可以认定，被害人李某的死亡和丁某的撞人行为有着直接的因果关系。

但是，交警大队对事故现场进行勘察和试验的报告材料里可认定，丁某撞人的主观状态既非故意也非过失，而是因为拱桥本身的构造和事故发生时天黑的客观原因以及被害人李某醉酒的主观过失造成的。

这个有一个质疑：作为一个的司机，在下坡的时候肯定应当要减缓速度，注意安全，若是司机尽到这个注意义务，那么即使撞人了，被害人李某也不至于由于内脏损伤，创伤性失血性休克导致死亡，是不是李某主观上也存在疏忽大意的过 1、被害人李某本身存在一定的过错，深夜醉酒倒在危险的地方。

一般正常的人都不会选择在距离拱桥下坡处较近的位置躺着，那里是属于较为危险的地段。

2、司机以自己的惯常思维，也无法能预料到桥下坡约5米处偏右位置会躺着一个人，尤其还是在深夜。

3、而且法律不应当强人所难，实际情况中没有那么多的如果，并且依存疑时有利于被告的原则，没有断定被告人丁某造成损害的结果是故意或过失的证据。

因此，在此案中，被告人丁某的撞人行为应当认定为意外事件。

（二）丁某逃逸行为的认定 1、首先，基于第一点的判断，由于被告人丁某的撞人行为是意外事件，因此，可以排除交通肇事罪的认定。

交通肇事罪与交通事故中意外事件的区别关键在于行为人主观上是否具有过失和客观方面是否违法了交通运输管理法规间接故意杀人是指行为人明知自己的行为可能会导致当事人死亡的后果，但主观上却放任这种危害行为的发生，从而导致当事人死亡，则行为人犯的是是间接故意杀人罪。

被告人丁某发现有一人被其撞伤后，想将被害人从车下拉出，但没有拉动，于是用千斤顶将车顶起，将被害人从车底拉出来丢弃在路边，驾车逃离现场。

被告人丁某的逃离显然是明知自己的丢弃也许会造成本已重伤的李某因未及时得到救助而死亡，却对这种危害结果的发生持放任，不作为态度，最终导致被害人李某因未及时得到救治而死亡，被告人丁某构成了间接故意杀人罪。

浅析公司章程的对外效力

浅析公司章程的对外效力一、公司章程具有对外效力的争议现今针对公司章程是否具有对外效力一直存在较大争议。

归结起来，认为公司章程具有对外效力的有两个依据：1.《公司法》第二十三条规定，公司设立登记时需报送提交股东共同制定的公司章程。

第三人得经由登记机关得知章程之内容而决定是否与之发生交易关系，所以章程可以对抗第三人。

2.《公司法》第十六条有关担保制度的规定。

《公司法》第16条明确规定，由公司章程规定对外担保的决议机关，若公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

这无疑表明法律在提示第三人：在与公司订立担保合同时，应当注意到章程中所规定的有权机关是谁，并对公司章程中有无限额规定负有注意义务。

针对上述两个观点，笔者认为，以上两点都不能证明公司章程具有对外效力，也不能因此证明第三人负有审查章程的义务。

二、章程登记的效力思考就公司章程公示的效力，笔者认为，不能仅就公司章程进行登记就认定其具有对外效力。

认为公司章程具有对抗第三人的效力的理由在于立法及司法实践中长期奉行的”推定通知理论”和以其为基础的”越权理论”。

即公司成立后公司章程因登记便取得对外公示的效力，第三人可以通过登记机关查询到与其交易公司的章程，假如第三人在与公司交易前没有了解公司章程的具体内容，法律上也推定第三方已知悉公司章程的规定，因此第三人不能以公司章程是公司内部规范为理由对抗公司章程对其产生的约束力。

但是这种观点存在理论和实践的问题：1.现实证明，推定通知理论和越权理论在实践中产生了一系列不确定和不合理的结果。

一方面，公司可以通过修订章程的方式将一项原本超过目的条款的行为纳入其中，使得越权理论形同虚设；另一方面，对于一项完全合法的交易，公司却可以通过主张超越其目的范围而拒绝履行相应的义务。

推定通知理论和越权理论在束缚公司行动的同时，更为严重的是，它打破了第三人的合法期待，影响了交易安全，稳定和公平。

背离公司担保决议机制的效力认定

背离公司担保决议机制的效力认定摘要：现行《公司法》第十六条对公司担保行为作出了限制性规定，公司为他人提供担保的，应当依据相关规定经股东（大）会或董事会决议。

而对违背此规则实施的担保行为的效力问题，立法并没有明确规定。

本文以违规担保行为的类型为出发点，分析公司违规担保的实质，并从公司意思形成与意思表示分离为视角探讨公司违规担保的效力，以寻求解释该问题的最佳路径。

关键词：公司担保；担保决议；意思表示；担保效力一、问题的提出公司的担保行为在公司经营活动中占有很重要的地位，对公司股东，债权人等相关当事人的利益有着重要的影响。

修订前的《公司法》在第六十条第3款中规定了公司高级管理人员不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，但对于违反该禁止性规定的担保行为的效力以及公司是否可为其股东或其他个人债务提供担保未明确指出。

2000年《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条，在此问题上有了初步的突破，规定当董事，经理违反法律的规定，以公司资产为公司股东或其他个人债务提供担保时的担保合同为无效。

但是对于公司的特别担保问题，法律并未明确予以肯定或者否认。

2005年修订后的《公司法》对特别担保问题较修订前呈现放松态度，在该法第十六条分别就一般担保及特别担保作出了规制。

就一般担保而言，担保事项的决议机关为由章程所确定的董事会或股东（大）会决议。

就特别担保而言，直接规定了决议机关为股东（大）会，并对相关利害股东的表决权予以排除。

但不论一般担保还是特别担保，如果公司违背公司章程或法律规定，担保行为的效力如何，仍不明朗。

虽然理论上有所探讨，即便认定担保效力的结果相同，但分析路径多有不同，本文就公司违规担保对担保行为效力的影响展开论述。

二、学界关于违规担保效力认定的路径分析关于违规担保行为效力的分析路径目前学界主要有以下两种：（一）以公司担保规范的性质来分析担保的效力从该路径分析得出的结论主要有两种观点：1.无效从《合同法》规定来看，担保合同违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。

公司违反《公司法》第十六条担保行为效力认定问题审判实践几点思考

公司违反《公司法》第十六条的担保行为效力认定问题审判实践的几点思考【摘要】认定公司违法担保的效力，如果公司章程对于公司担保的决议程序没有规定的，应当对封闭式公司和开放式公司区分对待。

对于封闭式公司，对外担保即使未经过董事会、股东会或者股东大会决议，如以公司内部决议程序的规则衡量，并不违背股东会的意志的，可以根据对于具体案件事实的认定，确认对外担保的效力。

担保权人接受担保时，应当对于担保行为给予充分的注意义务。

【关键词】效力认定；审判实践；保证合同一、案情2011年12月25日，商贸公司（出卖人）、物资公司（买受人）与科技公司（担保人）签订了总金额为3037600元的《工业品买卖合同》，约定“买受人已于本合同签订前付给出卖人303.76万元钢材款，出卖人应于本合同签订后三日内将303.76万元钢材送到买受人办公地”。

“第九条担保方式：担保人自愿以其名下所有的财产及股权替出卖人担保本合同项下所产生的全部钢材款及违约金。

”商贸公司和物资公司在该买卖合同尾部加盖印章，科技公司实际控制人陈某在该买卖合同尾部担保人处加盖科技公司印章。

此后，商贸公司违约交付钢材，并逾期返还钢材款，科技公司拒绝承担保证责任，物资公司就此诉至法院，要求确认保证合同未生效。

另，陈某为商贸公司股东，商贸公司系科技公司股东，陈某因此长期持有科技公司的印章。

科技公司章程未对公司为股东以及股东以外的人提供担保的相关事项进行规定。

且科技公司就为本案买卖合同项下债务提供担保的事项亦未提交公司股东大会进行决议。

二、审理结果经审理，法院判定上述保证合同未生效。

法院认为，对外担保是公司的权利能力之一，公司为股东、股东以外的人提供担保，有可能损害公司、股东以及公司债权人的利益，因此需要通过内部审议程序进行确定，以规范公司对外担保的行为。

由此，公司对外提供担保，须经公司内部决议程序决议通过或公司章程规定许可，才能生效；否则，该保证合同关系虽然成立，但不发生法律效力。

关于公司对外担保纠纷的法律意见

关于公司对外担保纠纷的法律意见一、公司对外担保纠纷的裁判现状我国《公司法》第16条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

”根据这一规定，法定代表人未遵循公司章程的规定，在董事会、股东会、股东大会未作出决议的情况下为他人提供担保的效力并不明晰，由此就造成实践中的司法困惑。

根据不完全统计数据表明，2006年到2015年间各地法院审结的455件公司未经法定程序对外担保的商事案件中，认定担保合同有效的判决占49.8%，认定担保合同无效的判决占50.2%。

这较为直观地反映出，各地法院在审理公司对外担保纠纷案件中法律适用的混乱局面。

二、公司对外担保纠纷的常见裁判观点公司对外提供担保但未向债权人提供公司决议，对担保合同的效力法院存在如下不同的裁判观点：1、《公司法》第16条是公司内部管理性规范，是否违反不影响公司对外担保合同的效力。

根据该种理解，债权人不具有要求担保人出具股东会或董事会决议的义务，法院不需要对债权人是否要求担保人提供公司决议进行审查。

换而言之，即使担保人未向债权人出具股东会或董事会决议，担保合同也为有效。

案例一：甘肃省高级人民法院审理的上诉人马仲彪、上诉人甘肃宏伊房地产开发有限公司为与被上诉人安春锋民间借贷纠纷[（2016）甘民终212号]认为，“上诉人马仲彪、甘肃宏伊房地产开发有限公司认为担保合同没有经过股东会议的同意应属无效。

《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，该条规定公司为他人提供担保时应遵循的程序，并未规定未经股东会、股东大会决议的担保合同的效力为无效，甘肃宏伊房地产开发有限公司在《保证合同》、《企业法人及董事（股东）担保承诺书》中盖章》，马仲彪认可公司印章的真实性，二审中也认可盖章是经过其同意的，出借人有权相信甘肃宏伊房地产开发有限公司承担无限连带保证责任是该公司的真实意思表示，至于公司或股东认为法定代表人违反《公司法》规定未经股东会、股东大会同意为他人或法定代表人自己提供担保给公司造成损失可依相关法律规定向法定代表人主张权利。

公司纠纷最高院：公司为股东股权转让担保违反股东不得抽逃出资规定应认定无效

公司纠纷最高院：公司为股东股权转让担保违反股东不得抽逃出资规定应认定无效作者：智仁李小文律师来源：金讼圈金讼圈导读一、本案一起目标公司为股东之间股权转让款支付提供担保的典型案例，亮点为：最高人民法院认为“公司为股东股权转让提供担保属变相抽回出资”，从而否定担保合同效力。

二、诉为非诉，以讼止讼。

实践中，公司为股东股权转让提供担保的情形并不少见，如果公司对此不提异议，后果会这样呢？更多类似案例，欢迎参阅文末金讼圈提示。

案例索引最高人民法院（2017）最高法民申3671号民事裁定书裁判逻辑链一、根据《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，并不禁止公司为股东提供担保，但要经法定程序进行担保。

二、如果公司为股东之间的股权转让提供担保，就会出现受让股权的股东不能支付股权转让款时，由公司先向转让股权的股东支付转让款,导致公司利益及公司其他债权人的利益受损，形成股东以股权转让的方式变相抽回出资的情形，有违《公司法》关于不得抽逃出资的规定。

三、股权转让中未约定股权转让的具体价款数额，双方当事人对款项构成各执一词，原审判决对此事实未予以查清，故原审认定公司应当为股权转让款项承担连带责任的事实不清，缺乏证据证明，适用法律错误。

当事人及案由再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：郭丽华再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西邦奥房地产开发有限公司被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：郑平凡、潘文珍再审申请人郭丽华、山西邦奥房地产开发有限公司（以下简称邦奥公司）因与被申请人郑平凡、潘文珍股权转让纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2017）晋民终79号民事判决，向本院申请再审。

案情经过2009年12月30日，山西邦奥轴承制造有限公司与郑平凡、潘文珍签订《大成荣尊堡房地产项目共同开发协议书》，约定山西邦奥轴承制造有限公司董事长郭丽华、郑平凡、潘文珍三方共同投资组建山西邦奥房地产开发有限公司，负责开发项目的全部事宜，开发项目的全部股权郭丽华拥有55％、郑平凡拥有25％、潘文珍拥有20％。

国有企业能否对外担保

一、法律有关国有企业对外提供担保的一般规定国有企业能否对外提供担保？可以《公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《企业国有资产法》第三十条国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。

二、法律有关国有企业对外提供担保的程序规定国有企业对外担保决策程序？区分国企性质，决策程序稍有不同《企业国有资产法》第三十二条“国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。

”第三十三条“国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。

由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表应当依照本法第十三条的规定行使权利。

”（第十三条：履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。

）至此，从法律、行政法规的角度来看，国有企业对外提供担保与普通的非国有企业提供担保的情况无太大差异，仅是国有公司的股东会、股东大会系由履行出资人职责的机构委派股东代表进行，并在会后将情况和结果及时进行报告。

实证分析《公司法》第十六条第二款的效力

摘要：新修订的《公司法》第十六条第二款赋予了公司为其股东或是实际控制人提供担保的能力，但该条款并未明确规定公司对外担保合同的效力，导致不同法院的法官在适用《公司法》此条款时，存在不同解释，由此引发同案不同判的结果。

对此，就有必要分析该条款的效力,以便更好指导实践工作,解决判决冲突问题。

关键词：公司；股东；担保效力一、法条解析（一）法条含义.解析《中华人民共和国公司法》第十六条第二款①可知，该条含义为公司对外可以为公司的股东或是实际控制人与第三人签订担保协议，为公司的股东或是实际控制人提供担保，但此类担保必须经公司的股东会或是股东大会决议通过。

(二）立法目的。

依据《公司法》第十六条第二款规定可知，立法即肯定公司可为股东或是实际控制人提供担保，同时又为此担保设定了严格准入条件，其目的在于平衡立法目的，具体包括如下两方面立法目的，一方面,考虑到目前公司为其股东或是实际控制人提供担保的案件已经屡见不鲜，立法肯定附条件允许公司为股东或是实际控制人提供担保的行为，能有效维护已有的交易安全，保护交易相对人利益,另一方面公司对外为股东或是实际控制人提供担保，一般情况下与公司正常经营目的不相符合，不会给公司带来盈利,一定程度上还可能会给公司带来较大风险，对此法律就应该设定严格的担保准入条件来规范这种公司担保行为，避免“乱担保"行为的频繁出现，防止发生大股东、公司实际控制人、高级管理人掏空公司资产，损害公司中小股东和其他债权人利益,导致资金短缺的中小企业可能因此而无法从事正常经营活动，因此,这一规定又有保护公司股东、债权人利益,保障公司安全、持续经营的目的。

综上所述，《公司法》第十六条第二款具有平衡交易相对人与公司利益的双重立法目的。

二、司法判决结果在中国裁判文书网中检索“公司法第十六条第二款"，共检索出872个相关结果,分析其中部分文书发现,法院在适用该条款时存在三种不同解释,做出了三种判决结果，具体判决结果如下：（一）担保合同有效.绝大多数法院认为,该条款仅为规范公司担保行为的一个严格内部决议程序，目的在于防止公司股东或是实际控制人利用对外担保行为获利而损害公司利益，对此该条款性质仅为强制性规定中的管理性规定,而并非《合同法》司法解释中导致合同无效的效力性规定,所以该条款仅是内部条款，不发生对外效力，违反该条款规定公司对外签订的担保合同有效。