商务部公布第三起经营者集中审查案

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由“三菱丽阳收购璐彩特”案透析政府“救济”策

略

杨东中国人民大学法学院副教授

4月24日，商务部发布2009年第28号公告，附加了三个限制性条件批准了甲基丙烯酸甲酯(MMA)供应商日本三菱丽阳公司收购英国同业璐彩特国际公司。这是继“英博收购AB”案、“可口可乐收购汇源”案后，商务部公布的第三起经营者集中审查案件。

相比于前两个案例，商务部对于“三菱丽阳收购璐彩特”案审查决定明显有了新的进步。例如，对相关市场界定的说明比以往详细，对市场上的其他企业也有所介绍，对市场份额也有明确的说明，并对最终“剥离产能”的限制性条件进行了更为细致的规定。

但是，毕竟是商务部正式公布的第三个审查案例，仅就其公告本身来看，商务部的该审查决定仍存在许多不足和缺陷。比如，将相关产品市场界定为MMA市场的理由并不充分，其仅从两家企业产品重合的角度进行了分析，而没有从需求方或供给方替代关系角度来分析。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题另外，从公告中我们无法得知是否采用以及具体采用了哪些经济学分析方法。即使仅仅将相关市场界定为MMA，公告中也没有说明市场份额是怎么计算的，通过什么方法(是问卷调查，还是对营业额或者产能的分析)进行计算的，这些详细的说明可以彰显商务部决定严谨规范，而且还有利于受到并购影响的竞争者、上下游相关企业对此进行监督，及时行使法律保障的救济权利，而他们的监督又有利于帮助商务部减少监督执法的成本，形成良性互动之态势。

商务部已经公布的三个案例中除了“可口可乐收购汇源”案是禁止决定之外，本案以及“英博收购AB”

案都是作出了附加限制性条件批准经营者集中的审查决定，为希望实现集中的经营者提供了相应的救济措施。救济措施在反垄断经营者集中审查中具有重要意义，但是我国相关配套法规不甚完善，经营者集中救济措施的相关研究缺少，因此针对本案以及“英博收购AB”案的分析评价对于思考探索我国经营者集中审查实践和理论意义重大。

◎日本三菱丽阳公司收购英国同业璐彩特国际公司案是商务部公布的第三起经营者集中审查案件

◎商务部已经公布的三个案例中除了“可口可乐收购汇源”案是禁止决定之外，本案以及“英博收购AB”案都是作出了附加限制

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性条件批准经营者集中的审查决定，为希望实现集中的经营者提供了相应的救济措施

◎救济措施在反垄断经营者集中审查中具有重要意义，但是我国相关配套法规不甚完善，经营者集中救济措施的相关研究缺少，因此针对本案以及“英博收购AB”案的分析评价对于思考探索我国经营者集中审查实践和理论意义重大

适当救济可减少竞争损害

在经营者集中的反垄断评估制度中纳入救济措施对于实现反垄断法的政策目标是重要的，也是必要的。对于同时能够产生重大利益和竞争损害的经营者集中，适当的救济是实现该利益减少和避免竞争损害的重要途径。

关于我国学界对经营者集中救济措施的阐释，学者的一般做法是参考日本和欧盟，将经营者集中救济措施分为结构性救济和行为性救济，竞争执法机构依据集中方式及竞争损害的性质和范围，决定单独或混合适用特定类型的救济措施。

救济措施适用的对象是在反垄断法适用范围内的经营者集中，适用目标是解决该经营者集中的竞争损害问题。救济措施的适用通常发生于集中发生前或集中实现的过程中。因此，属于事前救济的范畴。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题结构性救济是一种旨在恢复竞争结构的一次性措施，主要形式为资产剥离。资产剥离要求集中企业将特定业务或资产出售给非竞争者，使其进入市场，增加竞争者的数量，或者出售给相关市场内的竞争者，增强其与自己竞争的能力，抑制集中将导致的竞争损害，保护竞争结构。资产剥离和经营者集中都是通过资产的整合或拆分直接调整竞争结果的竞争手段，两者本质相同，结果相异。

行为性救济是指竞争执法机构通过限制经营者集中相关方的竞

争行为，控制集中反竞争影响的救济。在经营者集中的反垄断评估中，如果竞争执法机构认为适用结构性救济和禁止集中均不可适用，或者适用结构性救济的风险太大，或者集中利益重大以致竞争执法机构将其列为重要考虑因素因而予以批准，则适用行为性救济较为适当。行为性救济主要是指推动横向竞争的救济措施。

促进横向竞争的救济措施主要有三种。一是禁止集中企业运用其横向市场地位关闭市场和减少竞争，包括禁止联合和捆绑、限制掠夺性定价以及禁止使用排他性合同等措施。二是禁止集中企业利用其垂直关系或整合成果破坏或限制横向竞争的行为。例如，在集中企业控制了竞争者与之进行竞争所必须的进货渠道或设备的情况下，禁止集中企业利用自身的优势阻止其他竞争者进入该渠道或获得该设备，从而将其排除在市场之外。三是通过改变买方行为促进竞争。例如，为

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买方提供充分的信息或者改变供应来源的便利，降低其转换成本，进而增强其竞争能力。

三类救济措施可适用

我国《反垄断法》第29条规定：“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”也就是说，对于具有或者可能具有排除或限制竞争效果的集中，竞争执法机构在适当的情况下可批准该项集中，并通过采取救济措施控制其对竞争的不利影响。该条可以视为对反垄断审查下的经营者集中适用救济措施的一个总括性规定，是实施救济措施的法律依据。但是，反垄断法中并未详细规定可适用的救济措施的类型和适用救济措施的考虑因素等具体内容。

2008年11月21日商务部反垄断局局长尚明就“英博收购AB”案中经营者集中反垄断审查有关问题答记者问中提到了可以实施的三类救济措施：

一是结构性救济，即强制交易方对其部分资产进行剥离;二是行为性救济，即禁止并购企业从事某种可能产生排出或限制竞争效果的滥用行为;三是混合型救济，前两种条件的结合，不仅强迫合并企业进行剥离，还要求对其并购后行为施加限制。