不安抗辩权、给付拒绝和预期违约关系的思考以德国法为中心的考察

不安抗辩权、给付拒绝和预期违约关系的思考——以德国法为中心的考察李伟浙江大学宁波理工学院法律系讲师围绕合同法第６８条、第６９条、第９４条第２款以及第１０８条的适用，国内学者对应如何理解传统大陆法系不安抗辩权和英美法系的预期违约制度的关系问题展开了激烈讨论。

就在我国１９９９年合同法实施不久，德国立法者以《债法现代化法》的形式对其实施１００多年的旧有债法体系进行了实质性和重大的修改，其中亦包括对不安抗辩权的修改，这为我们理解不安抗辩权和预期违约制度提供了一个新的比较法视野。

一、以德国旧有债法体系为中心的制度审视合同一经订立生效，当事人就必须严守，否则将承担法律责任。

而社会生活的复杂多变，使得各国立法者为维护社会秩序，建立商业信用，无不将违约行为及其相应法律责任作为合同立法的重点。

但早期立法者眼中更多看到的只是各种现实的违约情况，即在合同履行期限之后产生的给付迟延、给付不能等违约形态，不仅在作为简单商品经济产物的罗马法中难以看到对履行期前债权人的保护，即便是１８０４年的法国民法典也只是简单地规定：履行期限到来前，债权人不可以请求履行；并从根本上认为，履行期限届满前不发生违约。

但这种情况在德国民法典中有了改变。

旧《德国民法典》给付阻碍法深受牟姆森的影响，认为所有形式的履行不当都可以归结为给付不能或给付迟延，并以此为出发点确定了给付不能在整个德国民法给付阻碍法中的核心地位，将其作为调整法律关系的出发点。

同时，基于双务合同中给付及其相应对价存在紧密联系，德国立法者特别在双务合同中规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权及不安抗辩权等权利，赋予债权人一定的履行抗辩权以保护其利益。

其中不安抗辩权制度的规定，更是突破了传统大陆法系理论，将合同履行期限之前的债权人利益明确纳入法律保护的信赖利益范围之中。

德国旧民法第３２１条规定，因双务合同而负有先为给付义务的人，在合同订立后另一方的财产发生明显减少，并由此危及对待给付的请求权时，可以在对待给付履行前或在对待给付提供担保前，拒绝其负担的给付。

该条规定的内容也被我国学者视为传统大陆法系不安抗辩权的经典定义，并用以作为论证不安抗辩权特征的基础。

但该条规定却难谓周详。

由于该条没有规定相应的法律后果，如果债务人不提供万方数据・５７・《比较法研究》２００５年第４期担保，合同可能将长期处于效力不决状态。

事实上为弥补这个缺陷，其后不久德国法院就依据诚实信用原则，赋予了债权人解除权。

［１］除不安抗辩权的规定外，德国旧债法对履行期限前债权人的保护更多是通过法院判决发展起来的。

在德国民法典实施后不久，德国律师Ｓｔａｕｂ在“论积极侵害契约及其法律效果”一文中分析了德国民法实施后实务上发生的１４个不构成给付不能和给付迟延的特殊案例，认为，债务人应有不为而仍然为之，即以积极作为侵害契约ｏ（２］该理论一经提出就受到德国帝国法院的重视。

在１９０２年的砂石案中，帝国法院采Ｓｔａｕｂ的见解，认为因契约被侵害，致使契约目的达成受到侵害，应类推适用双务合同关于给付不能或给付迟延的规定，并最终判决供应商可解除合同ｏ［３】而在毒马案中，出卖人按约定交付有传染病的马给买受人，［ｏ］帝国法院认为出让人违反依诚实信用原则而产生的附随义务，构成积极侵害债权，应承担损害赔偿责任。

至此，积极侵害债权作为一种新的独立违约形态，被德国民法学说和判例确认为给付阻碍中除给付不能和给付迟延外的第三种类型。

旧有德国法中积极侵害债权作为对既有违约形态的补充，其内容十分庞杂。

其所包括的义务类型主要包括三种：不良履行主给付义务、违反合同成立后及合同履行后的附随义务、拒绝给付ｏ［５］其中与保护履行期限前债权人利益相关的制度主要是拒绝给付。

拒绝给付是指债务人向债权人严肃认真地拒绝给付。

传统意义的拒绝给付仅发生在给付期限到来之后，此时德国学界通说认为可直接适用旧法第２８４条、第３２６条关于给付迟延的规定。

而积极侵害债权制度所补充的拒绝履行主要是一种特殊的拒绝给付，即在合同履行期限之前，债务人向债权人表示拒绝履约，此时迟延仅向将来发生，因此这种特别拒绝相当于英美法系中的预期违约（预期拒绝履行）。

此时涉及到一种不经催告而发生迟延的情形，债权人在到期前可类推适用旧法第３２６条关于给付迟延的规定请求损害赔偿和解除合同，不需要对债务人预先规定一个适当履行期限，理由是债务人最终拒绝给付使等待失去了意义ｏ［６］综上，我们认为对于履行期限前债权人的利益保护，德国旧债法并没有单纯依照不安抗辩权制度加以保护，而更多的是通过扩大给付拒绝内涵而加以调整。

有学者认为，德国旧债法中的给付不能制度也具有保护履行期限前债权人利益的功能。

因为给付不能有关规则适用于履行期限届满前后，并且在逻辑上主要适用于债务履行期限届满之前发生的给付不能ｏ［７］我们认为从给付不能制度的作用分析，该观点值得讨论。

德国旧有学说判例将给付不能区分为客观不能和主观不能。

所谓客观不能是指没有人能够履行的给付，而主观不能是只有债务人不能履行的给付。

客观不能和主观不能的区分涉及到合同的效力问题。

德国旧债法继受罗马法“ｉｍｐｏｓｓｓｉｂｌｅｎｕｌｌａｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｅｓｔ”原则的影响并加以概括［１］ＢＧＨＺ１ｌ，８０，８８ｏ［２］王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社１９９８年版，第７０—７ｌ页。

［３］霍恩／科茨等：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社１９９６年版，第１１４～１１５页。

［４］布罗克斯：《德国债法总论》，第１４４页（ＨａｎｓＢｒｏｘ，ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｓＳｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ，２７Ａｕｆｌａｇｅ，ＶｅｒｌａｇＣ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，Ｓ１１４）。

［５］同注４引书，第１７０—１７２页；梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社２００１年版，第３１３—３１６页。

［６］梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社２００１年版，第３１５页。

［７］葛云松：《期前违约规则研究——兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社２００３年版，第８８—８９页。

万方数据・５８・不安抗辩权、给付拒绝和预期违约关系的思考李伟化，将其适用范围由仅适用于少数特定客观不能的案件扩大到可导致整个合同无效。

但对于旧法第３０６条的适用范围，德国法院认为此时应当区分主观不能和客观不能，旧法第３０６条所使用的Ｕｎｖｅｒｍｏｅｇｌｉｃｈｋｅｉｔ一词仅指自始客观不能，即只有自始客观不能的合同才是无效的ｏ（８］德国学说判例还将给付不能区分为自始不能和嗣后不能。

旧法第２７５条规定，在发生不可归责于债务人的嗣后给付不能时，债务人免除其给付义务。

在发生可归责于债务人的嗣后给付不能时，债权人同样不能要求债务人履行原给付义务，但能够请求债务人履行从给付义务，即要求债务人对因不履行而产生的损害负赔偿责任。

可见，作为旧有德国债法给付阻碍法核心的给付不能尽管客观上可以保护履行期限之前的债权人利益，但这种保护并非该制度的意义所在。

事实上，履行期限对给付不能并没有特殊意义，因为在履行期限前发生的给付不能（即嗣后不能）必然延续到履行期限之后，这从旧法第２７５条、第２７６条所使用的“债的关系成立后”的字眼也可以得到证明。

因此过分强调给付不能对履行期限前债权人利益的保护，似有夸大该制度功能之嫌。

二、德国旧有债法体系安排与英美法系预期违约的比较在德国旧有债法体系下，依据不安抗辩权和积极侵害债权中的拒绝给付对履行期限前债权人利益进行保护的这种制度安排，与英美法系预期违约制度的关系实值探讨。

所谓预期违约，又称期前违约，是指在合同履行期届满前一方当事人明确表示或以自己的行为表明将不履行合同义务的情形。

预期违约源于英国１８５３年的霍克斯特诉德拉图尔一案。

案中被告于４月１２１３与原告约定，从１８５２年６月１日起雇佣原告为伴游服务员。

但在同年５月１１１３，被告致函原告表示不再需要他的服务了。

原告立刻提起诉讼请求赔偿，法院判决原告胜诉ｏ［９］主要理由是，一方当事人明确表示将不履行合同，允许受害人缔结其它合同是合理的，如果让他坐等到实际违约的发生必将陷入无人雇佣的困境。

这一判决确立了预期违约受害人的诉权。

而１８９４年英国辛格夫人诉辛格案中，被告在婚前向原告许诺，婚后将一栋房屋转归原告所有，但被告又将该房屋卖给他人，使其许诺成为不能。

法院认为，尽管不排除被告重新买回该房以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。

关于预期拒绝违约的类型问题，实是进行两大制度比较的核心。

长期以来国内学者将其分为明示毁约和默示毁约两种，但英美法上并没有一个完全一致的期前违约状态。

在英国，预期拒绝违约主要被分为拒绝履行之表示和自我导致丧失履行能力ｏ（１０）１８５３年的霍克斯特诉德拉图尔一案首次在英美法中创立了拒绝履行之表示预期违约。

而１８９４年英国辛格夫人诉辛格案实是首次确认自我导致丧失履行能力的预期违约。

美国在传统预期违约之外又发展了一种新的预期违约，即债权人有合理理由相信债务人将不履行债务，经请求提供充分之履约保障而不提供的，构成履行拒绝。

也有学者直接将英美［８］同注２引书，第５２—５９页。

［９】ＡＧ・盖斯特：《英国合同法与案例》，中国大百科全书出版社１９９８年版，第４８８页。

［１０］同注７引书，第１６—２０页。

・５９・万方数据《比较法研究》２００５年第４期法系中的预期违约划分为预期拒绝履行和预期不能履行两种形式，［１１］这种划分的依据或许在于美国《统一商法典》第２—６０９条、第２—６１０条规定的不同。

美国《统一商法典》第２“１０条规定，任何一方在合同义务尚未到期的情况下毁弃合同，且造成的损失将严重损害合同对对方的价值，非毁约方除可以等待对方继续履行合同义务或继续履行本方义务外，还可以停止自己对合同的履行。

而何谓“在合同义务尚未到期的情况下毁弃合同”则进一步被《美国合同法重述》第２５０条加以明确。

该条明确规定下列发生在合同履行期届满前的三种情况可被称为预期拒绝履行：（１）允诺人以积极的言词向受允诺人和拥有合同权利的其他人表示其将不实际履行合同义务；（２）向第三方转移或以合同转让特定的土地、货物或其他对合同履行必不可少的东西；（３）任何导致其实际履行合同不可能或显而易见不可能的明显的故意的行为。

可见美国《统一商法典》第２“１０条所规定的预期拒绝履行即相当于传统英国法中的拒绝履行之表示和自我导致丧失履行能力，是传统英美法系预期违约的内容。

而美国《统一商法典》第２“０９条规定当事人有理由怀疑对方不能正常履行时，可中止履行，并以书面形式要求对方提供正常履约保证，对方只有在不超过３０天内的合理期限内不提供担保，才构成预期违约，这是美国新发展的预期违约形态。

对比不难发现，法律效果上德国旧债法中的不安抗辩权和美国法中的预期不能履行相似，二者都给予守约方以中止合同履行，要求违约方提供担保的权利，适用条件上均要求债权人合理推断债务人无履行能力。