不安抗辩权、给付拒绝和预期违约关系的思考以德国法为中心的考察

不安抗辩权、给付拒绝和预期违约关系的思考

——以德国法为中心的考察

李伟

浙江大学宁波理工学院法律系讲师

围绕合同法第６８条、第６９条、第９４条第２款以及第１０８条的适用，国内学者对应如何理解传统大陆法系不安抗辩权和英美法系的预期违约制度的关系问题展开了激烈讨论。就在我国１９９９年合同法实施不久，德国立法者以《债法现代化法》的形式对其实施１００多年的旧有债法体系进行了实质性和重大的修改，其中亦包括对不安抗辩权的修改，这为我们理解不安抗辩权和预期违约制度提供了一个新的比较法视野。

一、以德国旧有债法体系为中心的制度审视

合同一经订立生效，当事人就必须严守，否则将承担法律责任。而社会生活的复杂多变，使得各国立法者为维护社会秩序，建立商业信用，无不将违约行为及其相应法律责任作为合同立法的重点。但早期立法者眼中更多看到的只是各种现实的违约情况，即在合同履行期限之后产生的给付迟延、给付不能等违约形态，不仅在作为简单商品经济产物的罗马法中难以看到对履行期前债权人的保护，即便是１８０４年的法国民法典也只是简单地规定：履行期限到来前，债权人不可以请求履行；并从根本上认为，履行期限届满前不发生违约。但这种情况在德国民法典中有了改变。

旧《德国民法典》给付阻碍法深受牟姆森的影响，认为所有形式的履行不当都可以归结为给付不能或给付迟延，并以此为出发点确定了给付不能在整个德国民法给付阻碍法中的核心地位，将其作为调整法律关系的出发点。同时，基于双务合同中给付及其相应对价存在紧密联系，德国立法者特别在双务合同中规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权及不安抗辩权等权利，赋予债权人一定的履行抗辩权以保护其利益。其中不安抗辩权制度的规定，更是突破了传统大陆法系理论，将合同履行期限之前的债权人利益明确纳入法律保护的信赖利益范围之中。德国旧民法第３２１条规定，因双务合同而负有先为给付义务的人，在合同订立后另一方的财产发生明显减少，并由此危及对待给付的请求权时，可以在对待给付履行前或在对待给付提供担保前，拒绝其负担的给付。该条规定的内容也被我国学者视为传统大陆法系不安抗辩权的经典定义，并用以作为论证不安抗辩权特征的基础。但该条规定却难谓周详。由于该条没有规定相应的法律后果，如果债务人不提供万方数据

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《比较法研究》２００５年第４期

担保，合同可能将长期处于效力不决状态。事实上为弥补这个缺陷，其后不久德国法院就依据诚实信用原则，赋予了债权人解除权。［１］

除不安抗辩权的规定外，德国旧债法对履行期限前债权人的保护更多是通过法院判决发展起来的。在德国民法典实施后不久，德国律师Ｓｔａｕｂ在“论积极侵害契约及其法律效果”一文中分析了德国民法实施后实务上发生的１４个不构成给付不能和给付迟延的特殊案例，认为，债务人应有不为而仍然为之，即以积极作为侵害契约ｏ（２］该理论一经提出就受到德国帝国法院的重视。在１９０２年的砂石案中，帝国法院采Ｓｔａｕｂ的见解，认为因契约被侵害，致使契约目的达成受到侵害，应类推适用双务合同关于给付不能或给付迟延的规定，并最终判决供应商可解除合同ｏ［３】而在毒马案中，出卖人按约定交付有传染病的马给买受人，［ｏ］帝国法院认为出让人违反依诚实信用原则而产生的附随义务，构成积极侵害债权，应承担损害赔偿责任。至此，积极侵害债权作为一种新的独立违约形态，被德国民法学说和判例确认为给付阻碍中除给付不能和给付迟延外的第三种类型。

旧有德国法中积极侵害债权作为对既有违约形态的补充，其内容十分庞杂。其所包括的义务类型主要包括三种：不良履行主给付义务、违反合同成立后及合同履行后的附随义务、拒绝给付ｏ［５］其中与保护履行期限前债权人利益相关的制度主要是拒绝给付。拒绝给付是指债务人向债权人严肃认真地拒绝给付。传统意义的拒绝给付仅发生在给付期限到来之后，此时德国学界通说认为可直接适用旧法第２８４条、第３２６条关于给付迟延的规定。而积极侵害债权制度所补充的拒绝履行主要是一种特殊的拒绝给付，即在合同履行期限之前，债务人向债权人表示拒绝履约，此时迟延仅向将来发生，因此这种特别拒绝相当于英美法系中的预期违约（预期拒绝履行）。此时涉及到一种不经催告而发生迟延的情形，债权人在到期前可类推适用旧法第３２６条关于给付迟延的规定请求损害赔偿和解除合同，不需要对债务人预先规定一个适当履行期限，理由是债务人最终拒绝给付使等待失去了意义ｏ［６］

综上，我们认为对于履行期限前债权人的利益保护，德国旧债法并没有单纯依照不安抗辩权制度加以保护，而更多的是通过扩大给付拒绝内涵而加以调整。有学者认为，德国旧债法中的给付不能制度也具有保护履行期限前债权人利益的功能。因为给付不能有关规则适用于履行期限届满前后，并且在逻辑上主要适用于债务履行期限届满之前发生的给付不能ｏ［７］我们认为从给付不能制度的作用分析，该观点值得讨论。德国旧有学说判例将给付不能区分为客观不能和主观不能。所谓客观不能是指没有人能够履行的给付，而主观不能是只有债务人不能履行的给付。客观不能和主观不能的区分涉及到合同的效力问题。德国旧债法继受罗马法“ｉｍｐｏｓｓｓｉｂｌｅｎｕｌｌａｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｅｓｔ”原则的影响并加以概括

［１］ＢＧＨＺ１ｌ，８０，８８ｏ

［２］王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社１９９８年版，第７０—７ｌ页。

［３］霍恩／科茨等：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社１９９６年版，第１１４～１１５页。

［４］布罗克斯：《德国债法总论》，第１４４页（ＨａｎｓＢｒｏｘ，ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｓＳｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ，２７Ａｕｆｌａｇｅ，ＶｅｒｌａｇＣ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，Ｓ１１４）。［５］同注４引书，第１７０—１７２页；梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社２００１年版，第３１３—３１６页。

［６］梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社２００１年版，第３１５页。

［７］葛云松：《期前违约规则研究——兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社２００３年版，第８８—８９页。

万方数据

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