治安管理处罚法与刑法的衔接及竞合研究2

治安管理处罚法与刑法的衔接及竞合研究

【摘要】治安管理处罚法与刑法的内容存在相当深的竞合。但是它们的关系应该理解为相互衔接的。分别设置在治安管理处罚法和刑法中的相同行为，只有以实质解释论为依托，以行为的社会危害程度为基础，才可以界定行为的性质。检察机关应当发挥重要作用准确把握行为性质履行检察职权。

【关键词】治安管理处罚法;刑法;衔接;竞合

《治安管理处罚法》自2006年3月1日实施以来，在维护社会治安秩序、保障公共安全方面发挥了重要作用，但在司法实践中，《治安管理处罚法》与《刑法》尚存在一些法条上的竞合冲突，有关部门也没有及时对这些冲突进行规范和解释，导致一些法条在执行中存在混乱，引起了司法理论和实务界的广泛关注。

一、刑法与治安管理处罚法的关系

治安管理处罚法素有“小刑法”的称谓。确实，从规范内容、编排体系以及法律后果的形式而言，这两部法律看起来“很像”，以致一般国民，甚至司法工作人员都难以分清某些具有社会危害性的行为到底应该按照治安管理处罚法来处理，还是应该按照刑法来处罚（二者都有同样的规定）。反映在司法实践中，往往会出现针对同样的行为而适用不同法律的情形。例如，同样是开发廊容留妇女卖淫的行为（容留妇女卖淫的天数也差不多），有的地方根据刑法第359 条的规定，以容留卖淫罪判处行为人五年以下的有期徒刑；而有的地方对此类行为仅仅根据治安管理处罚法第 67 条的规定，对行为人处以十五日以下的拘留、五千元以下的罚款。

同种行为应该得到同样的处理，是法律正义价值的基本要求。为什么针对同种行为，在牵涉适用刑法或治安管理处罚时，司法裁量结果如此迥异？一个根本的原因在于，这两部法律对这些行为有相同或相似的规定，而司法人员只是从字面上注意到了法律规范的可适用性，却没有从实质的角度来分析适用何种法律才符合立法的意旨与品格。在理解刑法与治安管理处罚法的相同规定时，不应该仅仅从表面上观察两种规范体系与字面表述的相同或相似性。事实上，作为具有一定程度褫夺公民自由和财产的两部法律，刑法与治安管理处罚法的相同之处在于其“灵魂”，而不在于其表象：

第一，二者的目标是相同的。无论是刑法，还是治安管理处罚法都是以维护良好的社会秩序为终极目标。在履行维护良好的社会秩序的使命中，刑法和治安管理处罚法都应该既注重法益保护，又注重人权保障。

第二，二者所遵循的基本原则是相同的。2006 年3月1日开始实施的治安管理处罚法，不仅废除了类推制度，而且强调在适用治安管理处罚法的时候，

尊重和保障人权（第5 条）。因此，作为人权保障的罪刑法定主义和罪责刑相一致的刑法基本原则，也应该成为治安管理处罚法所应该遵循的“铁律”。

第三，以构成要件理论为基础是二者基本的归罪原则。现代责任主义的兴起，在事关认定违法与犯罪行为的时候，都强调主客观相统一的原则。不论是认定行为成立犯罪，还是认定行为违反了治安管理处罚法，根据刑法与治安管理处罚法的明文规定，都要求具备客观的违法性与主观的有责性。

第四，在规范的内容上，两者具有衔接性。这种衔接性，尽管规范的表述是相同或相似的，但是由于这两部法律性质根本不同，所以不能将其内容理解为同一。尽管治安管理处罚法也处罚扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利、妨害社会管理的行为，但是二者处罚的范围并不一致。对于表述相同的行为，从实质的角度考察社会危害性的大小，社会危害性严重的按照犯罪来处理；相反，社会危害性一般，尚不够刑罚处罚的，就应该适用治安管理处罚法。

二、《治安管理处罚法》与《刑法》具体行为模式的衔接：轻行为与重行为的对比

（一）治安违法行为与犯罪行为的衔接

《刑法》是《治安管理处罚法》的保障法，只有在《治安管理处罚法》不能有效地调整社会关系的时候，《刑法》才能派上用场。虽然《治安管理处罚法》第2条的规定，《治安管理处罚法》是对尚未达到犯罪程度的违法行为进行的制裁，即其具体制裁对象一般违法行为，而《刑法》的具体制裁对象则是构成犯罪的危害行为。

纵观《治安管理处罚法》与《刑法》的相关规定,《治安管理处罚法》所规定的大部分违法类型与犯罪类型比较类似, 只是存在一定的“质差”, 法行为与犯罪之间的临界点比较清楚,这种临界点主要是通过数量的差异表现出来,同一类型的行为到底是适用《治安管理处罚法》,还是适用《刑法》,办案人员有着可操作性的标准。例如, 非法持有毒品问题,《治安管理处罚法》第72 条要求非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,应给予十日以上十五日以下拘留, 可以并处二千元以下罚款; 情节较轻的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款。而刑法第348 条则规定,非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的, 处七年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金; 非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。从中可以看出, 立法正是通过非法持有毒品的数量上来划分治安违法行为与犯罪, 从而为行政执法机关和司法机关认定治安违法行为和犯罪行为提

供了可操作性的法律依据。再如, 关于盗窃的问题, 一个人的行为是否构成盗窃罪, 主要看涉案金额是否达到法定的数额。《刑法》第264条规定: “盗窃公私财物, 数额较大或者多次盗窃的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金; 数额巨大或者....”可以看出, 盗窃公私财物数额较大, 是认定盗窃罪的重要标准。而《治安管理处罚法》规定的盗窃行为, 仅限于未达到刑法“数额较大”标准的小额盗窃, 作为治安处罚的偷窃行为, 其数额和情节的要求都比较低。其偷窃数额要求的上限就是盗窃罪追究刑事责任的下限。而对偷窃这种违反治安管理的行为, 盗窃数额的下限, 法律没有规定。也就是说, 违法者只要实施了偷窃行为, 即便没有达到刑法所规定的“较大数额”, 也没有“其他严重情节”, 不构成犯罪, 就可以依照《治安管理处罚法》有关偷窃的规定进行治安处罚。这些简单的有关数量的违法犯罪,《治安管理处罚法》和《刑法》均做了比较好的衔接, 这就为司法实践提供了便利。

三、《治安管理处罚法》与《刑法》的竞合情况

一般来说，《治安管理处罚法》与《刑法》之间在法律条文的规定上是很严密的，尤其是罪刑法定原则的确立。刑法基本明确规定了什么行为是犯罪，而《治安管理处罚法》也比较明确规定了什么行为是治安违法行为。因此，办案人员可以直接根据《刑法》或《治安管理处罚法》的规定，确认嫌疑人的行为是否构成犯罪，以及是否应当追究刑事责任。

然而，《治安管理处罚法》中也有一部分法条在内容的规定上与《刑法》的规定出现了法条竞合的关系，办案人员无法分清嫌疑人的行为究竟是触犯了《刑法》，还是《治安管理处罚法》，究竟是在案件侦查终结后移送检察机关，还是公安机关直接作出治安处罚，这类的法条主要有两种:

(一)法条内容完全一致的情况

例如，《治安管理处罚法》第67条:“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”而《刑法》第359条第1款:“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”类似的还有:《治安管理处罚法》第73条规定，“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上二千元以下罚款。”而《刑法》第353条第1款:“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《治安管理处罚法》第40条规定:“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款;情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下