跨考专业课-2010年考研吉林大学法理学(822)重难点解析

2010年考研吉林大学法理学（822）重难点解析
跨考教育倾力奉献，为广大考研学子加油助力！
1 考试知识框架和结构；
1.1 考试知识框架图
一、法学导论（考察几率相对少）
第一章 法学研究与法学教育(法学的研究对象 09年简答)
第二章 法学的研究方法
【阶级分析方法、价值分析方法（相对重点）、实证研究方法（可能被论述，语义分析方法是重点）】 第三章 马克思主义法学的产生与发展（马克思主义法学中国化的进程是一个备考点）
第四章 法理学概述（法理学释义：“意识形态”是新增）
二、法的本体（本体论研究）（法是什么）
第五章 法的概念
【法、法律的语义分析（法的定义不独立成为备考点，但答本编都需要）、法的基本特征、法的本质、法的作用（可论述，规范作用与社会作用、法的局限性）】
第六章 法的渊源、形式和效力
【法的渊源（当代中国法的渊源，09年简答）、法的形式（形式与渊源的界分、当代中国主要法的形式、规范性法律文件的规范化和系统化）、法的分类（了解）（公法与私法，考过两次）、法的效力（法的效力与法的实效）】
第七章 法的要素【法律概念、法律规则（定义、分类）、法律原则（定义、与规则、适用）】
第八章 法律体系（全面了解）（09，简述法律体系的特点）
【释义、法律部门及其划分标准、当代中国的法律体系】
第九章 权利和义务 【权利和义务概念、分类、权利与义务的关系】
第十章 法律行为 【概念、结构、分类】
第十一章 法律关系 【概念和分类、主体和客体（曾考过）、法律事实】
第十二章 法律责任 【释义（本质）、认定与归结、承担】
第十三章 法律程序【概念、正当程序的特点、作用和意义】
三、法的起源和发展（历史性研究）
第十四章 法的历史 【法的起源（一般规律）、历史类型】
第十五章 法律演进与法律发展（新增，重点）
【历史规律、法律继承、法律移植、法制改革、当代中国的法律发展】
四、法的运行（内部研究）（运行论）
第十六章 法的制定【立法的概念、立法体制、立法过程和立法程序、原则】
第十七章 法的实施【守法（构成、根据理由）、执法（特征、原则）、司法（特征、原则）】
第十八章 法律职业【技能（思维方式）、伦理、职业制度】
第十九章 法律方法【法律推理、法律解释（必要性、原则、方法）、法律论证】
五、法的价值（内部研究）（法应当是什么）
第二十章 法的价值概述【释义、法的价值体系、法的价值的冲突与整合】
第二十一章 法与秩序 【秩序的释义、法对秩序的维护作用】
第二十二章 法与自由 【自由的释义、法对自由的确认和保障】
第二十三章 法与效率 【效率的释义、法对效率的促进作用】
第二十四章 法与正义 【正义的释义、法对正义的实现作用】
第二十五章 法与人权 【人权概念、中国社会主义人权纲领人权事业、法对人权的保护作用】
六、法与社会（外部研究）
第二十六章 法与经济 【法与生产方式、与市场经济、社会主义市场经济法律制度的原则】
第二十七章 法与政治 【一般原理（09简答）、法与国家、执政党政策与国家法律】
第二十八章 法与文化 【一般原理、与道德、与宗教、法律文化】
第二十九章 法与法治国家
【法治、依法治国方略、社会主义法治国家基本特征、建设社义法治国家的历史任务】
第三十章 法与和谐社会（新增，全面理解掌握）
【和谐与和谐社会、社会主义和谐社会的科学内涵和基本特征、法律机制】
1.2 知识结构分析
从09年试题情况来看，一般认为考察几率小的章节也可能被考察到，所以一定要对全书全面掌握。

但不能否认每章中还是可以区分出其内容的主次程度的，这有利于记忆过程中的精力分配。

对于法理学，一定要在把握框架的基础上进行总结记忆，并且要注意记忆过程中的灵活度。

2 重点章节详细讲解；
第一编 法学导论
历年代表性试题：
1、如何学习马克思主义法学。

（06简答）
2、马克思主义法学在运用价值分析法时必须遵守哪些原则。

3、法学中实证分析方法的基本特点和具体形态。

（05简答）
4、简述法学的研究对象（09简答）
考点一：法学方法论及其原则
考点二：价值分析方法（重点）
一、定义。

二、基本内容：
法学的价值分析包括价值认知和价值评价，是价值分析过程中的两个不同阶段和方面。

1、对法律现象进行价值分析的第一阶段是价值认知
法总是体现着一定的价值而产生和运行的，在客观上总是渗透着特定统治阶级的价值观念和价值取向，总是为特定的社会集团的利益服务的。

自觉地对此予以揭示，就是价值认知。

2、对法律现象进行价值分析的第二阶段是价值评价
价值评价是从一定的利益和需要出发，按照一定价值标准、价值准则对特定法律制度的总体或部分进行判断与取舍。

3、两者根本区别在于，前者是从“事实如何”角度提出问题和解决问题，后者是从“应当如何”角度提出问题和解决问题。

联系在于，认知是评价的基础，评价是认知的目的。

三、功能
是深刻认识和理解法律制度的精神实质的钥匙。

其功能可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四方面清晰地呈现出来。

四、在法学研究中的意义（记忆）
1、对法律现象进行价值分析是马克思主义法学题中应有之义。

2、对法律现象进行价值分析是树立科学法律观的必须。

3、为改革服务的中国法学离不开价值分析方法。

五、马克思主义法学对待“价值中立”口号的态度（记）
马克思主义的实践看来，在社会科学中实行所谓的价值祛除，既不应当也无可能，对法学来说，更是如此。

1、法律作为调整社会利益关系的规范体系，其本身就是特定价值观念的体现。

2、包括法学在内的社会科学研究，其目的不在于描述世界，而在于改善世界，价值问题就不能回避。

对法学这门应用科学来说，它至少要为此承担两方面的任务：
（1）为现存法律秩序的评价和批判提供一套原则和标准，从而使人们能够有目的地对法律加以改造，并通过改造法律而改造社会。

（2）为未来的发展提供一种法律的理想图景以作为指导人们前进的价值目标。

3、价值构成了人类活动的动机和目的，即使研究者主观上想完全回避价值因素的影响，在客观上也不可能彻底做到。

4、法学研究的对象与自然科学不同
（1）自然科学家容易做到以局外人眼光来看待对象世界
（2）法学研究者或多或少是他研究对象世界的参与者
所以说，法学研究的价值祛除只能是一个程度问题，完全彻底的中立是不可能的。

六、基本原则
为使价值分析的阶级性和科学性统一起来，马克思主义法学在运用价值分析法时必须遵循下列标准和原则：
1、实质性原则：生产力原则、人道主义原则
2、程序性原则：现实主义原则、历史主义原则
考点三：实证研究方法
实证研究方法是在价值中立（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。

类型包括：
一、社会调查方法
二、历史考察方法
三、比较的方法
四、逻辑分析方法
五、语义分析方法（重点）
语义分析，亦称语言分析，是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，来揭示词和语句意义的研究方法，是用以澄清语义混乱，求得真知的一种实证研究方法。

这种方法来源于语言学哲学，即语义分析哲学。

（一）其运用于法学研究的意义在于：
1、在法律领域，语言的功能不是一般的交流思想，而是传达指令。

因此，法律语言必须明确无误，语义前后一致，便于人们理解运用。

如果法律语言含糊不清、模棱两可或晦涩难解，就会出现两种弊端：一是难于准确地表达权利义务信息和有效的引导人们的行为，使人们感到无所适从；二是难于限制执法人员和司法人员的恣意。

自觉地把语义分析方法运用于立法、执法和司法以及其他法律事务，可以避免许多不应有的混乱。

2、在重大的法学争论中，语义分析方法有独特的作用和长处，用其他的方法难以取代。

运用语义分析方法语法学研究中，有助于克服法学研究中的“定义偏好”现象，避免研究者把精力和热情浪费在混乱的“概念”上，有助于更加深入、具体的研究问题本身。

（二）它是法学研究中的一种基本方法，但必须注意：
1、语义分析方法必须置于马克思主义哲学方法的指导之下，它只能处于基本方法的地位，而不能被当作
更不能取代马克思主义法学的方法论原则。

2、语义分析方法不是万能的，它只能用于解决法学任务中的一个方面——法律的形式方面。

只有把语义分析方法与阶级分析、价值分析和社会实证研究结合起来，我们才能全面地把握法律现象，才能使我们的法学成为科学的法学、实践的法学和参与的法学。

考点四：马克思主义法学中国化的进程
一、毛泽东思想对马克思主义法学的贡献——马克思主义原理与中国国情相结合的开端
二、邓小平理论与马克思主义法学的丰富和发展
十一届三中全会、改革开放、市场经济
三、“三个代表”重要思想对马克思主义法学的创新和发展
四、与时俱进的马克思主义法学
1、科学发展观的法学意义
2、依法执政的当代法治观的内在意蕴
3、构建和谐社会的内在治理观的内在意蕴
4、社会主义法治理念
考点五：法理学定义
法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。

第二编 法的本体
历年代表性试题：
1、法的作用的局限性。

（03到07年连续考到，简答论述都涉及）
2、论述法的规范作用。

（04简答）
3、公私法划分的标准和意义。

（06简）
4、法律原则和法律规则的区别。

（06简）
5、论法律规则的分类。

（00论述）
6、论权利义务的关系。

（多次涉及到）
7、法律程序的作用。

（06简）
8、简述法律行为的特征。

（05简）
9、简述法律体系的特点。

（09年简答）
10、当代中国法的渊源.（09年简答）
11、法律责任的概念，类型及认定（08简答）
马克思主义的法的定义（不独立成为备考点，但答本编所有问题都需要）
考点一：法律的基本特征
以马克思主义的法定义为依据，总结以往法学研究的成果，我们可把法的特征概括为以下四个方面：
一、法是调整人的行为的社会规范
首先，在社会体系中，法属于社会规范的范畴。

法的规范性体现在：1、法对人们如何行为提出明确指示；
2、法的内容具有一般性和概括性；
3、法是反复适用的。

其次，人的行为是法的调整对象。

也可以说，法的调整对象是社会关系。

二、法是出自国家的社会规范。

1、法是由国家制定或认可的。

2、法具有高度的统一性、普遍适用性。

3、法律的国家性——以国家名义，以主权为界限。

三、法是规定权利和义务的社会规范。

1、法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。

2、法的这种调整方式也使法与道德、宗教、习惯相区别。

3、法以规定人们的权利和义务作为自己的主要内容，所以，法属于“应然”的范畴。

四、法是由国家保证实施的社会规范。

1、法具有国家强制性。

法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。

2、法依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的，国家强制力长备而不用，是保证法的实施的惟一力量。

考点二：法的本质
法的本质是深藏于法的现象背后，是法存在的基础和变化的决定力量，是深刻的、稳定的、不可能通过感官直接把握，需要通过思维抽象才能把握。

法的本质分两个层次：
一、法是统治阶级意志的体现
1、法是“意志”的体现或反映；
2、法是“统治”阶级意志的体现；
3、法是统治“阶级”意志的体现；
4、法是被奉为法律的统治阶级意志。

二、法的内容由统治阶级的物质生活条件所决定
1、社会物质条件不仅培植了人们的法律需要，还决定着法的本质。

2、统治阶级意志的内容由物质生活条件所决定是从最终意义上来说的。

3、法的阶级性与物质生活条件是统一的。

（1）社会物质生活条件都是由一定的阶级即统治阶级来代表的。

（2）社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家的意志这个必不可少的中介才能体现在法律中。

（3）马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是从社会物质生活条件的分析中得出的。

考点三：法的规范作用和社会作用
作用是指事物存在过程中对其他事物所产生的影响，法的作用是指法对人的行为以及最终对社会关系和社会生活所产生的影响，其实质是统治阶级（或人民）的意志、国家权力对社会关系和社会生活的影响。

法的作用有多种表现形式，可根据不同的标准进行分类：根据人们对法的期待与法的实际效果之间的区别或差别，可以分为预期作用与实际作用；按照法的作用是否对人与社会有益，可分为积极作用和消极作用；按照法作用于人们行为和社会关系的形式与内容之间的区别，可分为规范作用与社会作用。

（一）法的规范作用：
1.告示作用。

（1）法向整个社会传达人们可能或必须如何行为的信息。

（2）通过法人们知道什么是应该做，可以做；什么是不应该做，不得做的。

（3）告示作用是法的意识形态作用，以对人们的意志、是非观、价值观的影响而为指引作用提供必要的前提。

2.指引作用。

（1）法是能过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法律规定应承担的责任来调整人们的行为的。

调整就是指引。

（2）指引分两种情况：确定性的指引即规定法律义务；不确定的指引即授予法律权利。

（3）法作为规范的指引是一种一般性指引。

3.评价作用。

（价值评价标准）
（1）法律作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。

（2）法区别于其他的行为评价标准的特点是：具有比较突出的客观性；具有普遍的有效性。

4.预测作用。

（1）根据法律规定，人们可以预告知晓或估计到人们间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来作为行动安排和计划。

（2）可以减少行动的偶然性与盲目性，提高行动的实际效果。

（目的价值、法与效率）
5.教育作用。

传播法律意识，形成法律习惯，对人们的行为发生影响。

6.强制作用。

主要在于制裁违法行为，从而保障法的其他作用的实现。

（二）法的社会作用
与法的规范作用相比，法的社会作用是一个更为复杂的问题。

我们从法对文明社会的作用的角度来分析法的社会作用。

文明是人类认识和适应自然、认识和改造社会、认识和提升自身的成果。

当今人类的文明呈现出物质文明、精神文明、政治文明、生态文明四中存在形态。

四种文明是互为表征、互为条件和相辅相成的。

1、很多法律制度都对物质文明具有直接或间接的促进或推动作用。

如财产法、知识产权法等。

2、法对精神文明的作用是多方面的。

(1)对社会道德义务的底线法律化、制度化；提高社会道德水平。

（2）法的实施过程也就是对社会价值观进行道德整合的过程。

（3）以立法来保障人们的受教育权、思想自由、表达自由、科研自由，推动教育、科学、文化事业的发展。

3、法对政治文明的作用是显著的。

法本身是政治文明的重要组成部分，法制建设本身就是政治文明建设。

4、法对生态文明的作用体现于现代的环境与资源保护法。

考点四：法的局限性
法在作用于社会生活的范围、方式、效果及实施方面存在一定的局限性：
1、法只是许多社会调整方法的一种。

2、法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。

3、法律具有保守、僵化、限制性。

对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。

4、法的运行成本巨大。

法的运作成本包括立法成本、行政执法成本、诉讼成本等。

解决社会纠纷过程中，法的介入会产生两种诉讼成本，即不能增值的成本。

5、法的作用依赖于一定的社会条件。

在实施法律所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况，法不可能充分发挥作用。

考点五：法的渊源
当代中国法的渊源：1、立法；2、国家机关的决策和决定；3、司法机关的司法判例和法律解释；4、国家和有关社会组织的政策；5、国际法；6、习惯；7、道德规范和正义观念；8、社团规章和民间合约；9、外国法；10、理论学说特别是法律学说。

考点六：法的形式
一、定义。

二、重要价值。

三、与法律渊源的界分
1、已然和未然、现实和可能的分别
2、统一和多元的区别
法的渊源是多样化的，有来自不同资源、进路、动因的法的渊源，多元的存在于一国的法的渊源体系中。

法的形式也是多样化的，但却不是多元的。

四、当代中国主要法的形式：1、宪法；2、法律；3、行政法规；4、地方性法规；5、自治法规；6、行政规章；7、国际条约；8、其他法的形式。

考点七：规范性法律文件的规范化和系统化（只能简答）
考点八：法的分类（要了解，尤其是公法与私法）
考点九：法的效力
一、释义
二、法的效力与法的实效（可简答）
三、法的效力范围
四、法的效力的冲突与协调
1、上位法和下位法——应遵循上位法优先于下位法的规则。

2、此类法与彼类法——一般遵循有条件的“特别法优于一般法”的规则。

（1）所谓优先，通常指：
在适用对象方面，对特定主体和特定事项有效的法优先于对一般主体和一般事项有效的法；在适用时间和空间方面，对特定时间和特定区域有效的法优先于对平时和普通区域有效的法。

（2）所谓有条件，是说应在同一主体制定的法之间适用这一规则。

3、新法与旧法——遵循有条件的“新法优先于旧法”的规则。

以同一位阶特别是同一主体制定或认可为前提来适用这一规则。

法的要素：法的基本成分。

概念、原则、规则三要素说。

（其他：哈特的规则格式论；庞德的律令、技术、理想论；德沃金的规则、政策、原则说）
考点十：法律概念
定义。

功能（表达、认识、提高法律合理化程度的功能）。

分类。

考点十一：法律规则
一、释义。

逻辑结构——假定、处理、制裁三要素。

二、特点
与个别性命令不同：①普遍的行为模式，具有可重复适用性。

②可适用于一定的角色群或适用于一定的法域中的所有人，具有适用的普遍性。

与法律原则相比，法律规则具有三大特点：①微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；②可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也可较容易地依据规则选择自己的行为方式；③确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。

三、分类。

考点十二：法律原则
释义。

功能。

与法律规则的区别。

分类。

适用。

考点十三：法律体系（全面了解）
一、释义：概念。

特点。

（09简答）
二、法律部门及其划分标准
考点十四：权利和义务
一、权利和义务是法学的核心范畴。

释义（准确记忆）。

二、分类，按不同的标准。

三、权利和义务的关系：（准确记忆）
权利和义务的关系可以概括为对立统一的关系。

首先表现为结构上的相关关系。

权利和义务二者是互相关联的，即对立统一的。

1、权利与义务是两个互相排斥的对立面。

一个表征利益，另一个表征负担；一个是主动的，另一个是受动的；就此而言，它们是法这一事物中两个分离的、相反的成分和因素，
2、它们又是相互依存、相互贯通的。

相互依存表现为，权利和义务不可能孤立存在和发展。

它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。

相互贯通表现为权利和义务的相互渗透、相互包含以及一定条件下的相互转化。

从上述对立统一关系的意义上，可以说“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。

权利与义务一方如果不存在了，另一方也不能存在。

另一关系式是数量上的等值关系。

1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。

2、在具体法律关系中，权利义务互相包含。

第三种展现方式是功能上的互补关系。

1、权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。

2、权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。

3、确定指引与不确定指引标识着义务与权利另一功能上的差别：
（1）义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序；（2）权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由；（3）秩序和自由都是社会的基本价值目标，因而，权利和义务对一个社会来说都是必需的，缺一不可的。

第四种展现方式是价值意义上的主次关系。

1、在法律体系即权利义务体系中，权利是主导方面，即所谓“权利本位”。

2、权利本位的法律特征：
第一，社会成员皆为法律上平等的权利主体，权利本位意味着法律面前人人平等。

第二，权利是目的，义务是手段，权利是义务存在的依据和意义。

第三，在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以做出权利推定。

第四，权利主体在行使其权利的过程中，只受法律所规定的限制。

考点十五：法律行为
概念。

特征。

结构。

基本分类。

考点十六：法律关系
释义。

特征。

分类。

主体、客体、法律事实（产生变更消灭的条件、种类）。

考点十七：法律责任（08简答）
一、释义。

类型。

构成。

二、法律责任的本质：
1、法律责任三论：道义责任论、社会责任论、规范责任论。

（重点）
2、本质属性
三、认定和归结
法律责任的认定和归结是指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。

法律责任的认定和归结是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。

认定和归结的原则：
（一）责任法定原则。

它是法治原则在归责问题上的具体运用。