我国浮动抵押制度的完善

２０１３年１月（总第３３５期）

法制与经济

ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩ

ＮＯ．１，２０１３

（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．３３５）

［摘要］浮动抵押制度相对于固定担保而言有着许多无可比拟的优势，同时，浮动抵押的不确定性也使得这个制度在适用时会存在一定的风险。为了使这个制度可以发挥其应有的作用，许多适用浮动抵押制度的国家均对其予以明文规定，我国也是如此。然而，在《物权法》的规定中仍然存在一些不足有待完善，针对其不足之处，笔者提出几点完善建议，主要为限制主体的范围、扩大标的的范围、对抵押人的自由处分权进行合理的限制、保护债权人的合法权益、完善登记制度。

［关键词］浮动抵押；不足；完善

一、限制设定浮动抵押的主体的范围

浮动抵押制度与传统的固定担保相比确实存在着许多无可比拟的优势，但是其不确定性也会使抵押权人面临着巨大的风险，也就是说在抵押设定以后，抵押人仍然可以自由处分其抵押财产，流出企业的财产就自动退出了抵押财产的范围，这对抵押权人的债权的实现就会构成一定的威胁。为了保护抵押权人的利益，在采用浮动抵押制度的国家都对设定浮动抵押的主体进行了必要的限制。如英国法上浮动抵押人只能是注册公司，个人、独资商号和合伙商号均不得设定浮动抵押，日本将浮动抵押设定的主体限制为股份有限公司。

而我国《物权法》对浮动抵押设立主体规定为个人独资企业、合伙企业、个体工商户、农业生产经营者，笔者认为这样规定有失妥当，应当限制其范围。国外许多国家都将其主体限定为有限公司或者股份有限公司，我国为了能使中小企业特别是那些具有良好发展前途的中小企业增加融资渠道、拓展风险投资业务，没有必要将设定浮动抵押权的主体仅限定于股份有限公司，但是将设定主体规定为个人独资企业、合伙企业、个体工商户、农业生产经营者，这样的立法就与社会现实似乎有些脱节了。因此，笔者认为，应当对我国立法中规定的浮动抵押的设定主体进行修改使之既可以解决企业特别是中小企业发展的资金瓶颈，又可以减少债权人的风险，维护经济秩序的稳定。

二、限制浮动抵押人的自由处分权

在浮动抵押期间，抵押人可以在其经营范围内进行生产经营活动，也可以自由处分其财产，但是如果不对抵押人的这种自由处分权进行一定的限制，必然会危及到抵押权人的合法权益，影响债权的实现，而我国法律的规定在这方面是存在着漏洞的。因此，今后立法者应当在相关的立法、司法解释活动中对浮动抵押的抵押人所拥有的自由处分权进行必要的限制，从而确保其依法行使这个权利，维护抵押权人的合法权益，保证债权的顺利实现。针对限制动产浮动抵押人的自由处分权，笔者提出如下建议。

（一）明确“正常经营活动”的内涵

《物权法》第１８９条第２款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”这个规定中的“正常经营活动”这个概念是比较含糊的。对此，笔者认为可以借鉴美国《统一商法典》第ｌ—２０１（９）条规定：“一位在正常经营情况下的买家是：（１）一真诚或已付出价值的买家；（２）不知道这货品出售会侵犯别人对货品的权益；（３）从买卖这类货品的商人处购买；（４）这种交易是商人通常进行的交易。”只有把“正常经营活动”这个概念的真正含义弄清楚，才可以正确地判断抵押人处分抵押物的行为是否超越了正常的经营范围，断定处分行为是否有效。

（二）明确消极担保条款的法律效力

消极担保条款，是指浮动抵押合同中禁止抵押人设立优先于该浮动抵押权得到清偿或与该浮动抵押权按比例同时受偿的固定抵押的条款。浮动抵押权人应当在浮动抵押权登记时将消极担保条款明示给登记部门，以对抗后位固定抵押权人提出的不知情的抗辩理由。

抵押人的自由处分权可以说是浮动抵押制度的一大亮点，如果对其进行一些必要的限制，那么适用这个制度就既可以发挥其本应有的优势，又可以避免对抵押权人的合法权益造成一定的损害。

三、扩大浮动抵押的客体的范围

我国《物权法》中将浮动抵押的客体限定为生产设备、原材料、半成品以及产品，而将不动产、知识产权、票据、债券等排除在外。而在国外，其他国家对浮动抵押标的的范围并没有特别地限制，主要包括企业的不动产、动产和无形资产及公司对外享有的各项财产性权利，如公司的应收款项，商誉等也被纳入浮动抵押的标的范围。笔者认为，这个规定是欠妥的。

首先，从抵押财产的担保力来看，建筑物及土地附着物、建设用地使用权等不动产的担保力与动产相比而言要高得多。有资料表明，土地使用权、建筑等不动产抵押贷款平均违约率，分别低于保证人保证贷款、动产抵押贷款平均违约率的１．５％和１％。所以，从有利于实现担保债权的角度看，浮动抵押的标的物不应排除建筑物及土地附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权等。

其次，在我国有大约一半的中小企业资产是以应收账款和存货的形式存在的，而在国有企业中这类资产只占全部资产的３０％。所以，抵押人的应收账款、知识产权、对第三人债权等权利利益内容在中小企业的资产构成中占有相当重的比例，特别是在中小企业的原始积累时期更是如此。为了鼓励广大中小企业、城乡自然人促进经济发展，我国浮动抵押的标的物理应包括抵押人应收账款、知识产权、对第三人债权等权利利益的内容。

四、赋予债权人维护自己利益的权利

浅析我国浮动抵押制度的完善

郭婧

（山西大学法学院，山西太原030005）

54

（一）监督权

抵押权人在浮动抵押合同设定后，虽然不能对抵押人的日常经营活动加以干涉，但是应当赋予其一定的监督权。抵押人可以于规定时间向抵押权人提交或者由抵押权人自己要求查看相关的资料、报表，如果抵押权人认为有不属于正常经营活动的情形的，可以向抵押人提出质疑，抵押人进行答复和解释。

（二）申请法院变更权

在浮动抵押合同履行期间，如果抵押权人有确切证据证明抵押人因经营不善或者其他原因而使经营前景不佳时，抵押权人可以向法院申请行使变更权，将浮动抵押变更为固定抵押。

（三）撤销权

浮动抵押是支配继续流动中的公司财产的担保制度，浮动抵押设定后，抵押人在解散或选任财产代管人之前，在营业目的范围内处分财产，不受浮动抵押权人的支配。但是，如果抵押人在浮动抵押休眠过程中，有超越日常经营的行为，则该行为应是无效的，由该行为所处分的财产当然不应从浮动抵押权中分出。为了保障抵押权人的利益，立法应明确规定抵押人在浮动抵押设定之后，实现抵押之前，有下列恶意行为，抵押权人可向人民法院申请撤销该行为：（１）非以企业的继续经营为目的，与他人进行恶意交易的；（２）转移财产、抽逃资金以逃避债务的；（３）放弃到期债权或无偿转让财产，损害抵押权人利益的；（４）其他不合理事由，使抵押权人处于危险状态的。

五、规定浮动抵押权的受偿次序

法律应当对抵押权的受偿顺序予以规定，因为这样可以使得当事人明确自己的权利等级，以便作出相应的行为维护自己的权利，抵御因为清偿顺序靠后等不利因素而带来的风险。

浮动抵押通常在出现法律规定或者当事人约定的实现抵押的情形时转化为固定抵押，在固定之后必然要与设定浮动抵押之前或者之后的各类担保发生效力先后的关系，它主要涉及这样几个方面的内容：第一，浮动抵押与实现抵押前设定的担保之间的关系；第二，浮动抵押与实现抵押后设定的担保之间的关系；第三，浮动抵押与法定优先权之间的关系。

因此，在今后的相关立法中应当对此作出以下细致规定：（１）依据法律规定所产生的法定担保权优先于浮动抵押权利，当事人不得以特别约定的方式排除法定优先权（包括国家税收、职工工资、社会保障费用以及清算费用）；（２）如果浮动抵押合同中约定了关于固定担保和浮动抵押效力顺序的条款，则依约定；（３）如果浮动抵押合同中限制或禁止设定优先于该浮动抵押或次序相同的固定抵押或其他浮动抵押，则依约定；（４）若无前条的书面约定，则次序如下：浮动抵押结清前所设定的固定抵押优先于该浮动抵押；浮动抵押相互间之次序依登记先后而定；数浮动抵押同一天进行登记的，次序相同。

六、完善登记公示制度

我国《物权法》第１８９条规定，浮动抵押的登记机关为抵押人住所地的工商行政管理机关。我国的浮动抵押采取的是登记对抗主义，即不登记不得对抗善意第三人。在物权的基本原则中有一个原则是公示公信原则，这个原则同样适用于动产浮动抵押制度中。设定的动产浮动抵押能否有效地被执行，其实在很大程度上取决于有无完善的登记公示公信制度。笔者认为，我国浮动抵押制度的登记公示可以从以下几方面来进行完善。

（一）明确农业生产经营者设立浮动抵押的登记机关

我国的农业生产经营者一般不进行工商登记，所以一般情况下工商行政管理机关管理的对象只有企业和个体工商户，没有农业生产经营者。因此，农业生产经营者若要到工商行政管理机关申请浮动抵押登记，工商行政管理机关必然拒绝。结合农村的实际情况，立法机关应当确定一个适合农业生产经营者进行浮动抵押的登记机关，以方便其进行登记。

（二）明确浮动抵押的登记事项

结合其他一些相关的规定，笔者认为，浮动抵押的登记事项可以包括：（１）浮动抵押的双方当事人；（２）浮动抵押物的范围；（３）浮动抵押所担保的债权的数额；（４）有无消极担保或对抵押人处分抵押财产的限制。（５）有无其他限制。如果动产浮动抵押的当事人省略了或错误地登记了一些登记事项，这并不影响登记的效力，但是如果第三人被这种错误的或遗漏的登记事项所影响，对该第三人不发生法律效力。

（三）解决目前登记查询困难的问题

在实践中，一些企业和相关部门反映最大的问题就是：登记管理部门登记效率过低，而且对登记的内容太不公开，查询有一定的困难。然而，登记、查询制度是物权公示公信的具体表现。如果没有登记和查询制度，物权公示公信原则就只能是理论层面上的设想，无法在实践中发挥维护市场交易安全和保障第三人合法利益的作用。因此，我国浮动抵押制度的成功运作，必须依赖高效的登记公示制度来配合，并且能够很方便地公开供第三人查询。

（四）明确关于欺诈性浮动抵押的规定

在实践中，债务人可能与关联债权人串通设立浮动抵押，然后进行清算或宣布破产，其他无担保债权人的利益很可能就此落空，这种行为无疑是违反公平原则的。对此，英国《公司法》规定，在公司清算开始前１２个月设立的浮动抵押无效，除非该企业在设定抵押后紧接的时间内仍有还款能力。这样可以防止一个本来无任何优先权的债权人获得浮动抵押以担保其既存的债权，从而相对其他同样无担保的债权人获得一种优越地位。我国最高人民法院于２０００年１２月８日关于《担保法》的司法解释第６９条也体现出了这种思想，该条规定债务人清偿债务时，与多个债权人中的一人恶意串通，将全部或部分财产抵押给该债权人而丧失履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。这种对恶意欺诈性浮动抵押行为的制约在今后有关浮动抵押的立法中也应明确规定。

［参考文献］

[1]姚建宗.法哲学批判与批判的法哲学[J].吉林大学社会科学学报, 1998,(1).

[2]汤新祥.我国浮动抵押制度的立法完善[J].江西社会科学,2008, (2).

［作者简介］郭婧，山西大学法学院民商法学研究生。

55