关于刑事庭审中诱导性询问和证据证明力问题的一点思考

关于刑事庭审中诱导性询问和证据证明力问题的一点思考
作者：张建伟
其一、刑事庭审中的诱导性询问
诱导性询问是容易被误解的一种庭审调查方式。在刑事庭审中，对于某些情形而言，诱导性询问可能影响被询问人客观陈述自己所了解的有关案件事实，但并非所有的诱导性询问都具有这种不良作用，实际上，有些诱导性询问具有揭示案件客观真实的功能，或者具有避免使诉讼在无关紧要的问题上过多纠缠的积极作用，全面认识这些作用，是确立科学的证据规则和正确运用这些规则的基础。但遗憾的是，我国某些司法解释显示出有关部门对证明活动的某些规律尚缺乏全面的把握和精密的研究。
一、“诱导性询问”的含义
诱导性询问（leading question）又称“暗示询问”，是指询问者为了获得某一回答而在所提问题中添加有暗示被询问者如何回答的内容，或者将需要被询问人作证的有争议的事实假定为业已存在的事实加以提问而进行的提问。诱导性询问分四种情况：一是虚伪诱导，即暗示证人使其故意作违背其记忆的陈述；二是错误诱导，暗示证人使之产生错觉，而进行违背其记忆的陈述；三是记忆诱导，通过暗示使证人恢复对某些事实的回忆（注：参见［台］陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第397～398页。）；四是诘难诱导，通过提出带有诱导性的问题达到对证人已经提出的相关陈述进行诘难的目的。这三种诱导方式对案件客观真实发现作用不可一概而论，记忆诱导的作用通常是积极的，因此也就不宜一概加以禁绝。
二、诱导性询问规则及其机理
对于何种情形禁止诱导性询问、何种情形允许诱导性询问，在一些国家里有明确的证据规则可供遵循。一般而言，大陆法系国家采行职权主义诉讼模式，由于在证据调查活动中采法官主导模式，证据是由职业法官来调查，法官必须审理一切：他们富于经验，铁面无情，足以“自由地判断证据”和去伪存真。故而大陆法系国家很少用证据规则，诱导性询问规则便是明显的例子，采职权主义诉讼模式的大陆法系国家，询问证人属于法院或检察官的职权，就一般情形而言，没有以暗示方式导致证人进行虚假陈述的危险，因此没有禁止诱导性询问规则存在的必要。英美法系国家诉讼中的证据调查采当事人主导模式，法官只负责在调查行为发生争议的时候行使对程序争议的仲裁权力，为了规范控辩双方的诉讼行为以减少逾矩行为、使控辩双方能够发挥互相牵制作用、防止误导陪审团并为法官的程序裁决提供预定的标准，防止诉讼的盲目性、裁决的随意性而导致的不公正，有必

要确立一系列规则使诉讼双方的争讼得以顺利进行并最终实现发现案件真实情况的实体目的。诱导性询问规则正是保证举证和质证有利于揭示案件真相而不是远离这些真相的一项重要规则，其主要内容是：
1.通常在主询问中禁止进行诱导性询问。主询问又称“直接询问”，在当事人主义诉讼中，证人被划分为“控方证人”和“辩方证人”，控辩各方对于本方证人的询问即为主询问。主询问“通常”禁止诱导性询问，但对于非关键性问题，诸如证人的姓名、住址等无可置疑的非案件事实，以及为辨认其人或某物而提出的诸如“这是不是你见过的那个人”等问题，允许进行诱导性询问，以避免在无关紧要的问题上虚掷时间，从而提高诉讼效率。此外，尽管进行主询问的一方进行诱导性询问，但由于法官不主动干预证据调查，故而若对方不提出反对，即表示对诱导的内容没有争议；若提出反对，则由法庭决定问题是否有诱导性，即使问题有诱导性，法官也可以酌情准许向证人提出这样的问题，以保证发现案件的客观真实。
2.在交叉询问中允许进行诱导性询问。交叉询问是由提出某一证人的一方的相对方在庭审活动中对该证人所作的询问。交叉询问的目的，一般是诱使证人说出有利于本方的情况，或者是使人们对不利于本方的证据的信用性产生怀疑，或者使人们对证人的可信性产生怀疑，主要是以向证人提问题的方法，即使证人在主询问中所作的证言显得不确切、不真实，或者前后矛盾、不合情理，甚至是胡言乱语、伪造虚构，这样，便可以抵销或减少证言的作证价值；甚至以提问题的方法攻击证人的信用或人格，使法庭对他的证言之可靠性发生动摇或怀疑。在交叉询问中，诱导性询问是对证人进行盘诘的重要的常规方法，为了通过控辩各方进行质证和对对方证人的可信性进行弹劾的对抗作用达到发现案件客观真实的目的，法律允许进行交叉询问的一方在询问中提出诱导性问题。
在交叉询问中允许进行诱导性询问的规则建立在对诉讼规律的准确把握之上。由于证人被划分为“控方证人”和“辩方证人”，这些证人对来自本方的提问一般都热心配合，如果允许在主询问中进行诱导性询问，证人容易接受暗示而提供虚伪陈述，交叉询问则不然，台湾学者陈朴生指出：“盖在正对询问，诘问者之当事人与陈述者之证人、鉴定人，受诘问者之暗示而为迎合诱导讯问之回答。其在反对诘问，则无此种顾虑，因陈述之证人或鉴定人，不易为诘问者之诱导讯问所乘。”（注：参见［台］陈朴生：《刑事诉讼法实务》，海天印刷厂有限公司1981年6月版，

第214页。）美国证据法学家e.m.摩根也认为：“反对诱导之法则，其理论之根据，在于通常之人易受暗示之影响，尤其对于略为接近正确之主张，即随声附和，且证人每多对于申请传唤其作证之当事人有偏爱之倾向。因此，如有事实表现，证人的举证人有所敌视，该法则即无庸适用。”（注：［美］e.m.摩根：《证据法之基本问题》中译本，世界书局1982年7月版，第79页。）
三、我国法、检两家司法解释确立的相关证据规则
我国刑事庭审活动本采职权主义诉讼模式，法律没有确立诱导性询问规则以及其他与当事人主义诉讼模式相适应的证据规则，刑事诉讼法修改中在保留职权主义诉讼因素的前提下吸收了当事人主义诉讼因素，但并没有在法律中确立相应的证据规则。
为弥补我国法律缺乏周密的证据规则的缺陷，使诉讼双方的竞赛以及法官对出现程序争议的裁断有所凭依，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》试图确立与证人证言法庭调查方式所要求的证据规则，其第146 条（二）项规定“不得以诱导方式提问。”不幸，这一禁止诱导性询问的规定有绝对化的毛病，如前所述，即使在当事人主义诉讼制度中，也并非不加分析地一概禁止诱导询问，绝对禁止诱导询问的简单化做法，表面上十分公正，其实并不科学，也很难行得通。
最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》的相应规定较为允当，其第335条规定：“讯问被告人、 询问证人应当避免可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性讯问、询问以及其他不当讯问、询问。”“辩护人对被告人或者证人进行诱导性讯问、询问可能影响陈述或者证言客观真实的，公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不与采纳。”这一规定将诱导性询问区别为可能影响陈述或者证言客观真实的和不影响陈述或者证言客观真实的两类，在庭审中加以区别对待，而不采取一概禁止的态度，这是与诉讼规律相契合的。
需要指出的是，在庭审活动中，禁止诱导性询问的规则设立与否通常既取决于证据调查采当事人主导还是法官主导方式，也取决于证人作证的具体方式。证人作证通常有会话式和问答式两种方式，前者以证人连贯陈述为形式，后者以一问一答为形式。当事人主义诉讼制度一般以一问一答为形式，必须以禁止诱导性询问的规则对以暗示方式进行的不当询问进行限制；职权主义诉讼制度则以会话式为原则，询问证人，一般让证人就其所了解的有关案件事实进行连贯陈述，一般没有设立禁止诱导性询问的规则的必要。我国刑事诉讼法第156 条在询问证

人顺序上是否采行了交叉询问制度规定得模糊不清。最高人民法院1998年5 月29日《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对证人作证的方式作了规定，算是弥补了立法的缺陷，其第143 条规定“向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。”与此类似，其第144 条规定“鉴定人应当庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。”第145 条又规定“向鉴定人发问，应当先由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。”这种询问方式与交叉询问制度相接近，但证人如何提供证言（会话式抑或问答式）仍然规定得模棱两可，这势必影响到诱导性询问规则的确立和应用。
因此，有必要对我国的庭审调查方式进行更加明确的解释，并在此基础上科学设定包括诱导性询问规则在内的证据规则，条件成熟时还应当以立法的形式确定下来，避免司法的机械化、绝对化，使我国的刑事诉讼法律制度健全、完善，保障诉讼公正的顺利实现。
其二、证据证明力的判断
一、我国审判机关就证据证明力问题作出的司法解释
诉讼的过程既是一个发现、收集、运用证据的客观活动过程，也是一个判断证据、认识与案件有关的事实的主观活动过程，在这一主观活动过程中，对于法官如何判断证据的证明力以及在作出判决时应处于何种认识状态，都是不应回避的问题。在以现代意义上的证据作为判断案件事实的手段的诉讼中，存在法定证据和自由心证两大证据制度。法定证据制度和自由心证证据制度都是围绕证据证明力的判断和法官运用证据确认案件事实的认识方式而设立的制度。法定证据制度下的诉讼活动通常只能发现案件的形式真实而不能发现案件的实质真实。自由心证证据则把法官从法定证据制度的束缚下解放出来，使他们能够根据自己的理智和信念来判断证据和认定事实，从而为发现案件的客观真实创造了条件。
令人感兴趣的是，1998年6月19 日最高人民法院通过并颁布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（该规定1998年7月11 日起施行，其第四部分“关于对证据的审核和认定问题”中的第二十七项对判断数个证据的效力作出了详细的规定，包括：
“1.物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言。
2.证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言。
3.原始证据的证明力大于传来证据。
4.对证人的智力状况、品德、知识

、经验、法律意识和专业技能等进行综合分析。”
以司法解释对证据证明力的判断加以限制，在我国最高司法机关所发布的内容繁多的解释条款中是不多见的，不幸的是，这一规定实际上是远自由判断证据的证明力的制度而近法定证据制度，从而使司法实践向机械化又迈进了一步，很值得探讨。
二、法定证据制度已是被现代诉讼摈弃的制度
证据的证明力（在民事诉讼中又称“证据力”），即证据的价值，指的是证据对于所要证明的事实具有何种程度的价值。与“证据能力”一词不同，后者指证据的适格性，即允许作为证据加以调查并可以作为裁判的依据的资格。对于证据能力，英美国家往往加以严格限制，影响所及，大陆法系国家也多有借鉴，但对于证据证明力的判断，则现代刑事诉讼中一般均不加以限制。这意味着在诉讼史中曾经长期存在的法定证据制度已被现代诉讼所摈弃。
法定证据制度，又称形式证据制度，其主要内容是，证据证明力的大小以及对它们的取舍和运用，都由法律预先明文加以规定，法官在审理案件过程中不得自由评断和取舍。这一制度要求，法官在审理案件中运用证据查证案件情况，只需符合法律形式规定的各项规则，并不要求符合案件的客观真实情况。法定证据制度和理论盛行于中世纪后期的欧洲国家中，在16至18世纪期间最为发展，当时欧洲各国的诉讼法典中普遍规定了这种制度，其中具有代表性的法典有1532年遵照德皇查理五世之命制定《加洛林纳法典》、1853年的《奥地利刑事诉讼法》和《俄罗斯帝国法规全书》等。直到19世纪，有些欧洲国家的诉讼法仍保留有法定证据制度的影响。在这种证据制度下，法官在审理案件过程中，不必分析和判断本案各种证据的真实程度和它的证明力大小，他们唯一的职责就是按照法律的各种可靠性的百分比，机械地计算和评价本案的各种证据，并且据以认定案件事实。法定证据制度认为，每一种具有一定特征的证据，其证明力在一切案件中都是永恒不变的，因此，可以预先用法律规定各种具有不同特点的证明力。法官在办理各类案件时，只要严格按照法律的规定运用证据，就能够准确查明案情和正确裁判案件。
法定证据制度的内容突出体现在法律对各种证据的证明力所作的预先规定上，例如在证据分类上，根据欧洲中世纪后期各国法典的有关规定，证据可以分为完善的和不完善的，或完全的和不完全的。不完全的证据又区分为不太完全的、多一半完全的和少一半完全的。（注：例如在1857年《俄罗斯帝国法规全书》里，以下证据被列为完善的证据：（1）受审人的自

由；（2）书面证据；（3）亲自的勘验；（4）具有专门知识的人的证明；（5）与案件无关的人的证明，即证人证言。 以下证据被列为不完善或不完全的证据：（1）受审人相互间的攀供；（2）询问四邻所得知的关于犯罪嫌疑人的个人情况和行为；（3 ）实施犯罪行为的要件；（4）表白自己的宣誓。按照证据规则， 几个不完全的证据可以合成一个完全的证据。例如一个证人的陈述被视为半个证据，两个证人完全相同的陈述构成一个完全的证据。）
又如在收集和判断某些具体证据上，实行法定证据制度的国家的诉讼法典，通常都有收集和判断证据的规则的明文规定。例如：书证的效力从以下方面加以评定：所提出的书面文件属于公文书还是私文书（私人写作的文书）；是诉讼对方当事人写作的、与案件无关的人写作的还是自己写作的；是原本还是副本。公文书、诉讼对方当事人写作或与案件无关的人写作的和原本才具有某种效力。
18世纪末至19世纪初，在欧洲国家，诉讼形式的变化引起了证据制度的改革（注：许多国家先后采用了辩论式的诉讼形式，纠问式诉讼逐步被废除。在辩论式诉讼中，原告与被告都是诉讼主体，双方地位平等、权利对等，分别履行攻击、防御职能，各自通过举证、辩论阐明或者证实自己的诉讼主张。法官凌驾双方当事人之上居中裁判，一般不主动依职权进行调查，只有在当事人力不能及的特殊情况下，才就不清楚的问题进行调查。这种诉讼形式的功能在于：将控诉职能与审判职能分开，可以防止法官专横，保障公正审判；强化被告人的诉讼权利，有利于加强诉讼中的控、辩、审三方制约，保障被告人的人身权利和财产权利不受国家权力的不当干涉，并通过增强被告人的辩护权利，使国家检控机关的指控有来自诉讼中另一方的有力质疑，有利于法官从中发现案件的客观真实。我国诉讼正在依此模式进行改革，但就证据证明力的判断问题所作司法解释却有点反其道而行之。），法定证据制度只求符合法律规定的形式真实，不利于发现案件的实质真实，在新的诉讼形式中，需要采用一种不致束缚法官判断的证据制度，使法官在审理案件过程中能够切实根据案件情况并结合自己的法律素养、法庭经验和良知查明案件事实、适用国家的刑罚权。1790年12月26日，法国的杜波耳向法国宪法会议提出革新草案，建议废除书面程序及其形式证据，建议用自由心证制度取代法定证据制度。会议经过辩论，于1791年1月18 日通过了杜波耳提出的草案。1791年9月29 日发布训令明确宣布：法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据。18

08年制定的《法国刑事诉讼法典》率先较详细规定了自由心证制度。继法国之后，欧洲各国立法也相继规定了自由心证制度，例如1865年意大利《刑事诉讼法典》、1877年德国《刑事诉讼法典》都规定了自由心证的证据制度，此后更为日本等许多国家所采纳为本国的一项证据制度。
自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”（注：“内心确信”（1'intime conviction）一词来源于法国， “自由心证”的汉译来源于日本，日本明治23年（1890）制定的《民法·证据篇》中最早使用“心证”一词，后在民事诉讼和刑事诉讼中广泛使用起来。本文作者认为，在我国刑事诉讼法中应当确立内心确信的证据制度，因本文主旨不在对确立该制度进行详细论证，故不赘述。），是指“法院判断事实之真伪时，别无证据规定以约束之谓。”（注：石志泉原著、杨建华增订：《民事诉讼法释义》，三民书局1987年11月印行，第243页。 ）即法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。法官通过对证据的审查判断所形成的内心信念，称为“心证”，心证达到确信不疑的程度，即为“内心确信”。法官审判案件只根据他自己的内心确信来认定案件事实，正如1808年《法国刑事诉讼法典》第342条规定所表述的：“法律对于陪审员通过何种方法而认定事实，并不计较；法律也不为陪审员规定任何规则，使他们判断已否齐备及是否充分；法律仅要求陪审员深思细察，并本诸良心，诚实推求已经提出的对于被告不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象。法律未曾对陪审员说，‘经若干名证人证明的事实即为真实的事实’；法律也未说：‘未经某种记录、某种证件、若干证人、若干凭证证明的事实，即不得视为已有充分证明’；法律仅对陪审员提出这样的问题：‘你们已经形成内心的确信否？’此即陪审员职责之所在。”现行《法国刑事诉讼法》第353条对自由心证的文字表述作了简化， 规定：“在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容文字表述作了简化，规定：“在重罪法庭休庭前，审批长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处：法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辨护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信？这是他们的全部职责所在。”同法第427条规定，在轻罪案件的审理中“除

法律另有规定外， 罪行可通过各种证据予以认定，法官根据其内心确信判决案件。”该规定同样适用于违警罪法庭的审判。法国确立自由心证制度以后，受法国法律的影响，大陆法系国家纷纷仿效，均采自由心证制度作为判断证据的证明力的证据制度。在英美法系国家，为适应陪审团裁判和当事人主义诉讼的需要，对于证据能力严格加以限制，对于证据的证明力则允许法官依其心证加以判断，罕有以法律的形式对证据的证明力的判断加以限制者。
三、自由判断证据证明力的制度的机理
法定证据制度及其理论是随着集权制国家的建立而逐步发展起来的。集权制国家产生后建立起全国统一的司法机关和诉讼制度，为了维护其中央集权的需要，用法律的形式，具体规定各种诉讼制度的证明力和运用的规则，有利于消除各地在诉讼中运用证据的混乱状态，使各地在割据、闭关自守的格局下各自都有自己的司法机关和诉讼制度的状况得以消除。法定证据制度的另一个重要的诉讼功能是在一定程度上限制法官个人的专横武断，按照这一制度，法官在审理案件过程中运用证据遵守法律统一规定的各项规则，使法官的任意判断受到了一定限制。平心而论，法定证据制度的有些规则，如关于书证的原本、副本证明力的规则，在一定程度上反映了书证的某些特征和运用书证的经验。但这种把某些证据形式上的特征，作为评价所有这些证据证明力的标准，并把这些内容规定在法律中，要求法官在审理案件中加以机械地遵守，遏制了法官在审理案件中的主观能动性，束缚了他们的手脚，使他们对证据的证明力不能根据案件的具体情况加以判断，使法官在审理案件中只充任着“帐房先生”的角色，只能根据法律上僵化死板的规定，对每一案件中的证据的证明力加以相加计算，按照计算结果确认案件事实，依这种刻板的断案方式往往难以发现案件的客观真实。
自由判断证据的证明力，要求法庭在调查证据之后，对于证据证明力的有无和强弱，依法官主观的认识进行决定。从自由判断证据的证明力的制度的机理上看，自由判断证据的证明力的制度顺应了诉讼证据本身的复杂性，“盖证据，千态万种，其价值亦各有差别，本难以法律定期选择标准”（注：［台］陈朴生：《刑事证据法》，第574页。），“之所以许证据证明力之判断，不受法律之拘束，一任裁判官之自由者，盖鉴于法定证据主义，仅具有形式的合理性。为求发展实体的真实，须凭具有具体的合理性之证据。为确保具体的合理性，以出于裁判官之理性之自由判断，为其最妥方法。”（注：［台］陈

朴生：《刑事证据法》，第560页。 ）法国杜波耳曾经指出：“当事实成为法院研究对象的时候，全部的注意应当集中在判明真实这一点上。是不是有过这个事实——问题就在这里。认识这一点的手段是什么呢？这种手段有两种：预先规定出来，什么样的证据是可以用来认识真实的，不论法官的确信如何，强使法官根据这种证据去做裁判；把这些作为固定不变的尺度加以采用；或是把那些用来认识真实情况的一切资料都精密地收集起来并在法官面前阐明，而听凭法官去理解和进行内心判断。第一种手段——法定证据，第二种手段——道德证据。我可以肯定地说，法定证据制度——它的本身就是一种荒诞的方法，是对被告人、对社会都有危险的方法。”决定证据对案件事实的证明力的大小的一个重要因素是证据事实与案件事实联系情况和程度的不同，而这种联系情况和程度因具体案件的情况不同而存在差异，也就是说必须综合全案证据和全部案件事实才能加以确认，而不能模式化地、预断性地由法律或者司法解释事先加以规定。苏联诉讼中也采用了自由判断证据证明力的制度，苏联学者曾经指出，“法律要求法院综合地审理全部案件情况并在这一基础上得出自己的内心确信来判断证据，因为只有在综合审理该案所有事实材料的条件下，法院才能得出确实存在有一定的案件事实的内心确信。审判员的内心确信这种判断证据的标准，就是在这种客观事实的基础上和根据社会主义法律意识得出的。”（注：［苏］aa多勃洛沃里斯基主编：《苏维埃民事诉讼》中译本，法律出版社1985年12月版，第210页。）
当然，自由判断证据证明力中的“自由”并不是天马行空的任意擅断，而是依健全的理性对有证据能力的证据进行审查、鉴别并结合论理规则和经验规则进行判断而形成结论，强调判断过程和判断结果的合理性。对于证据证明力的自由判断包含两个主要方面：一是诉讼证据的证明力，完全由法官以理性和良知自由加以判断；二是法官对案情的认定，必须在自己内心确信无疑。在赋予法官自由判断证据证明力的权力的同时，为防止法官利用这一权力主观擅断，对自由心证的形成规定了若干条件的限制，包括：1.内心确信必须是从本案情况中得出的结论； 2.必须基于一切情况的酌量和判断；3. 所考察的情况必须不是彼此孤立的，而是他们的全部总和；4.必须是对每一证据“依据证据的固有性质和它与案件的关联”加以判断的结果。法官必须在证据调查和辩论的基础上，按照经验法则和逻辑要求合理地进行判断，否则，可以被列为上诉（上告）的理由

被提起上诉（上告）。日本学者铃木茂嗣指出：“自由心证主义决没有容许裁判官恣意判断的含义，相反，该原则要求的是根据经验法则而形成的合理心证（合理的心证主义）。”（注：铃木茂嗣：《刑事证据法的若干问题》，载《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社1997年版，第182页。 ）我国学者石志泉也云：“法院于事实之真伪，虽有判断之自由，然亦非可率尔以从事，法律之所期待者，审判官恒为富于学识经验之人，其判断事实必能依经验定则而为之，如依经验定则而行，自无专横之弊，故敢舍法定证据主义而采自由心证主义也。”（注：石志泉、杨建华前引书，第243～244页。）自由判断证据的证明力的制度是以对审判官的信赖为基础的，为保证审判官具有与之相适应的高素质，许多国家的法律都对审判官的资格作出了限制，这也便促成了那些国家审判官一般都具有较高素质，使审判官职业成为受人尊重的职业。
四、司法解释中存在的具体问题
最高人民法院就证据证明力所作的司法解释，试图约束承审法官对证据的证明力进行自由判断，也就是说在我国证据制度中通过司法解释纳入具有法定证据制度特性的规则，其实践的后果也必然与法定证据制度一样——约束法官根据案件的具体证据情况而本着司法理性、论理规则和经验规则对证据的证明力的判断，可能由此达到的案件真实仅为形式真实而非实质真实。
应该说，最高人民法院就证据证明力所作的司法解释中有些内容并非绝无合理性，如“原始证据的证明力大于传来证据”等，在一定程度上反映了诉讼证据的一般规律，但需要指出的是，这种合理性只是相对的合理性而不是绝对的合理性，在多数情况或者一般情况下，它也许符合客观实际，但倘若将其推向绝对化，认为其适用于所有情况，则走向了科学的反面。例如：鉴定结论虽然是由具有某些特定资格的专家依据专门知识对检材进行检验、鉴别、分析而形成的结论，但鉴定结论并不一定等同于科学，只有经过正当的程序进行审查确认符合客观实际时才能采纳为诉讼证据，在这一点上，鉴定结论并不比其他证据在效力上占有优势。法国著名律师勒内·弗洛里奥指出：“绝大多数鉴定人是凭着技能和良心完成任务的；而且，在很多情况下，他们的工作会使真相大白。”“但他们也会出错，而这种错误将带来严重后果。”（注：［法］勒内·弗洛里奥：《错案》中译本，法律出版社1984年版，第177页。）当鉴定资料、书证和证人证言等证据均已查证属实，其各自的证明力也须根据其本身所负载的有关案件的信息量、其所要

证明的对象、其本身的属性以及与其他证据进行综合比较、权衡中加以判断，而不能仅凭其为鉴定结论即认为其证明力大于书证、证人证言等证据。同样，物证、勘验笔录的证明力是否高于其他书证、视听资料和证人证言、证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言的证明力是否一定低于其他证人证言，以及原始证据的证明力是否大于传来证据，都需要结合全案证据进行综合评定，而不应由法律或者司法解释预先加以规定。
实际上，对于原始证据和传来证据的采纳，我国《民事诉讼法》第68条第1款已经确立了“最佳证据规则”， 规定：“书证应当提供原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”最佳证据规则（best-evidence rule）是诉讼中的一项重要的证据规则，它一般要求：必须提出最佳证据；如果没有，必须加以说明。这一规则中所谓“最佳证据”是指原始证据，通常为书面证据的原件，现在只适用于证明书面情况的内容，如果要证明书面文件已被起草或者与这一事实有关的情况，可以运用辅助证据（如曾看过原件的证人的回忆）来证明，而不必提出书面文件本身。在有些时候，可能难以获取原始证据，法律也允许使用辅助证据，例如：1.原件已被毁坏或者经过搜寻仍未找到时；2.原文不可能以实物形式出示时；3.文件在另一方手中，虽已通知其出示该文件而对方未能办到时；4.提出的辅助证据的内容经过另一方认可时；5.原始证据是一份公文书，法律规定可以验证其副本时；6.原始证据是银行的帐目时。我国法律虽然确立了最佳证据规则，但内容十分简约，司法解释正可在细化法律的过简规定上有所作为（注：由于我国立法遵循“宜粗不宜细”的原则，法律规定往往近乎简陋，需要由司法解释对法律的含义加以解释甚至对法律进行补充，以增强其可操作性和裨补缺漏，立法机关所立之法乃成为“立法纲要”，司法机关通过“解释”法律而履行了代行立法的职能，刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼莫不如此。），舍此而在证据的证明力上耗费精力，难免蛇足之嫌。
值得注意的是，《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28项也有可商榷之处，该项规定：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言，与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言，没有其他证据印证并有疑点的视听资料，无法与原件、原物核对的复印件、复制品“不能单独作为认定案件事实的依据”。这至少给人以这样的误解，即除此之外的其他证据可

以“单独”作为认定案件事实的依据。实际上，“任何一个证据都不能自己证明自己是真实的”，即使在理论上认为不依赖其他证据而能直接证明案件主要事实的所谓直接证据“也必须依赖其他证据查证属实，才能作为定案的根据。”（注：陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第192页。）
我国司法解释中限制承审法官自由判断证据证明力的规定以及其他与之具有相同或者类似精神的规定，反映出我国司法活动中存在着如下倾向：承办案件的许多法官对于法律或明或暗赋予的自由裁量的权力不会、不敢或者不愿用，即存在着埃里希·弗罗姆所称的“逃避自由”（escape from freedom或者rear of freedom）的倾向，因为自由意味着责任，逃避自由实际上是对自身责任的逃避，不少司法人员希望司法解释越细越好，热衷于上级法院、法院院长、庭长、审判委员会对自己承办的案件给出明确的指令；上级法院也存在着热衷“统一”、“规范”下级法院审判的倾向，给下级法院承办的案件发出具体指令是其自觉的控制下级法院的行为（俗称“上定下审”，如今已逐渐敛迹），通过司法解释性文件对司法官员的行为加以统一、规范有时是不自觉的控制行为，后者在法律粗糙、司法人员素质较低等因素存在的情况下具有一定的必要性，但这种做法如果一旦超出必要的限度，有时会遏制承审法官在处理案件中发挥主观能动性、独立性，培养其惰性、依赖性。
英国著名政治学家霍布浩思指出：“吾人假定法律之拘束是中正不倚而建立在公善之上。惜乎法律之解释与执行必有待于个人，而法律繁兴的地方，一家人最简单的服食器用或甚至必需品，均系于为一些五等以下挟权自用的官吏之裁判所代表的法律权威。法律所给解释的权力范围愈广，则愈不能脱离个人的操纵。因此自由主义者通常都主张硬性的规律。然而硬性法规又往往有削足适履之弊，以求规合各个案件之真实需要，所以又有主张法律之伸缩性的。这是一切法规不能避免的两难关。”（注：［英］霍布浩思：《社会正义论》中译本， 商务印书馆1935年版，第65页。）对于这一两难处境，我国立法和司法解释， 也需要在慎重权衡的基础上作出明智的选择。笔者不惮聒絮，希望通过这一讨论为司法实践提供一份殷切的参考意见，也希望引起人们对司法解释存在的深层问题的重视。