评析劳动法律关系的社会法属性

美国法律哲学家埃德加。博登海默在《法理学：法律哲学和法律方法》一书中写道：“尽管法

律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但是，它象其他大多数人定制度一样也

存在一些弊端。假如我们对这些弊端不给予足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发

展成严重的操纵困难。”法律所具有的滞后性、不周延性、模糊性等弊端是法律自身特性所决

定的，法律不能通过自身进行自给自足的完善，需要人为的弥补。法官由于不能拒尽裁判，

往往在没有明确法律条件的情况下就必须作出选择、判定，非凡是在一些立法涉足不深的新

领域，当法官们找不到一个明确的、周延的、适时的、充分的法律规定时，就不得不对已有

的法律予以解释或在此基础上进行创造。法官造法是不可避免之事实，但同时也产生了诸多

弊端，贝卡利亚、罗伯斯比尔、孟德斯鸠、卢梭等人都曾强烈主张剥夺和限制法官解释法律、

创造法律的权力。法官在具体的案件中解释法律、创造法律必定要遵循一定原则，没有原则

的解释、创造，只能是表达法官的恣意和懵动。而在个案中，要找到进行解释所遵循的原则，

首先是要确定案件中法律关系的属性，法律关系的属性决定和限定了解释法律、创造法律所

应遵循的原则，它将直接影响案件的程序和实体处理。如税务行政机关和企业法人之间的加

工承揽纠纷，被判定为民事法律关系属性后，即可遵循自愿原则对涉及纷争所需法律进行解

释，但若双方之间是税收纷争，被判定为行政治理法律关系，则自愿原则就无法适用，法律

关系属性决定了适用什么原则。案件中法律关系属性确定恰当和否，对案件的裁判至关重要，

非凡是对法律规定较不完善领域的司法更为重要，它可以为法官指明寻找原则的方向，限定

原则的范围。笔者以为，当前，劳动法律关系应是具社会法属性的法律关系，而非具民事法

律或行政法律属性的法律关系。一、计划经济模式造就了劳动法律关系在历史上的行政法律

属性马克思曾指出：“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓

人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”社会经济的发展离不开人

类劳动，劳动和经济紧密相联，在社会中，对劳动法律关系属性的熟悉必定受到社会经济状

况的强烈影响。我国从半殖民地半封建社会直接过渡到社会主义社会，并且长期实行计划经

济，在目前的市场经济模式以前，生产资料和劳动力完全由国家控制，同一由国家计划布置。

不管是企业中的劳动者、机关事业单位的劳动者，还是农村的农民都成为国家治理的对象，

国家为每一个人布置职业、就业单位、限定就业地域等等，愈甚者，农村的小孩一出生便被

以户口的形式布置了职业——农民。劳动者被布置后也无法自由活动，丝毫没有选择，国家

成了唯一的用人单位，全体劳动者都受雇于国家，劳动者和国家形成一种人身依附关系。这

种用人单位（国家）和劳动者之间的依附关系在形式上表现为一种行政治理关系，社会的各

个行业在国家机关里都有对应的系统局（部），如纺织局、轻工局等等，由这些国家机关以各

种文件自上而下发出行政命令（文件）对劳动者进行治理，企业也象国家机关一样分为股科

处厅部等级别实行自上而下的职员治理。劳动者隶属于用人单位，双方没有协商，没有互动，

只有由上至下的单向命令，用人单位也不和劳动者签订任何合同，双方在法律地位上不同等，

只表现为一种行政隶属关系。这种状况导致人们对劳动、劳动关系、劳动法律关系的熟悉行

政化，国家对劳动者的治理就是行政治理，双方就是行政治理关系，这种被当时法律法规所

调控的劳动关系具有的是行政法律属性。二、市场经济的推行使劳动法律关系具有民事法律

“法的发展的进程大部分只在于首先想法消除那些由于将经济关系直接的属性恩格斯曾指出：

翻译成法律原则而产生的矛盾，建立***的法的体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力

又一再突破这个体系，并使它陷进新的矛盾（这里我暂时只谈民法）”。社会经济的发展变化

促使包括法律在内的上层建筑发展变化。我国实行改革开放后，逐步推行市场经济，宪法数

次修改，生产资料不再由国家单一占有，经济上主要实行市场竞争。多种所有制形式的企业

应运而生，企业之间竞争日趋激烈，在这些用人单位劳动的劳动者不能如计划经济时期享有

稳定的岗位、稳定的工资福利，另一方面，由于政策的答应和城镇发展对农村劳动力的需求，

大量农村的劳动者转移到城镇就业，劳动力的活动加大。劳动者无法或者是可以不再依附于

局限的用人单位，经济发展为劳动者提供了更多的就业空间，当劳动者有权有条件选择自己劳动力出让的对象时，用人单位已无法用以往的行政治理方式对双方之间的权利义务进行划分，双方呈现出一种形式上的同等关系。在同等主体之间要进行某种转让或交易，为了确定双方权利义务，双方的选择只能是也只会是协议（合同），也只有合同才能承担起这一职能。前些年，全社会大力推行全员合同制，以合同形式改变之前的行政化治理，以合同的形式来确认、表达、促成双方的同等。国家先后用行政法规、规章对劳动合同予以了确认，如1980国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业劳动治理规定》，1983年劳动人事部发布的《有关积极试行劳动合同制的通知》，1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，至1994年，全国人大制定《劳动法》，用法律形式确认劳动合同。这些法律、法规、规章本身并没有规定劳动合同是一种民事合同或者劳动法律关系具有民事法律属性，但从实践操纵和理论解释来看，它们是运用了民事法律理论。如劳动法规定，订立劳动合同应当同等自愿、协商一致，又如劳动部在《有关贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干新题目的意见》中规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，这些都是源于民事法律理论。法国学者勒内。达维德在其《当代主要法律体系》一书中指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的功能，法的其他门类曾以其为模式（行政法）或为某些类的关系努力使之完善（劳动法）。”用人单位和劳动者呈现形式上的同等状况后，民事法律理论被运用其中是顺理成章的结果，由于除此之外，没有其他理论能够胜任。世界上的很多国家，劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机，以形式同等为基础，从民事法律理论发展起来的，逐步摆脱以往所具有的行政法律属性，转而具有民事法律属性。劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，笔者以为这是一种社会进步，解除人身依附，赋予劳动者一定自由选择的权利。就个人而言，提升了个人的权利，就社会而言，优化了资源配置，促进了生产力发展，完成了从“人身到契约”的社会发展过程，劳动者和用人单位实现了形式上的同等。三、劳动者和用人单位之间存在实质上的不同等（一）劳动力供需状况决定了实质上的不同等国家统计局公布的2002年国民经济和社会发展统计公报显示：全国就业职员7亿3千万，其中城镇就业职员2亿4千万，城镇登记失业率为4％。据此推算，2002年城镇登记失业人口约为一千万，此仅仅为城镇登记失业部分，加上隐形的和农村的，再加上每年递增的部分，数目非常庞大，据某些学者估计，现今失业人口大约在2亿人左右，相当于一个大国人口的总数。我国就业压力沉重是不争之事实，劳动力大量过剩，供大大过于求，在这种状况下，劳动者要得到一个岗位相当不轻易，整个劳动力市场呈现买方主导局面。劳动力不同和其他商品，其他商品在呈现买方市场时，投资就会萎缩，商品减少，市场就会趋于均衡，而劳动力附着于人身，其无法在一定时间内减少，劳动者为了获取生活资料维持生存就必须进进市场进行劳动，整个劳动力市场就会呈现一种偏激状态。劳动者就业竞争激烈，用人单位可以充分选择并且压低工资水平、减少福利等等，劳动者弱者地位突出，在签订劳动合同时总处于一种附合地位。近日在东北某高校举行的人才招聘会上，有的毕业生为了挤进自己向往的单位，竟主动提出“零工资就业”，即在试用期不要钱，经过考验得到认可后再建立劳动关系。在“僧多粥少”的就业环境下，劳动者宁愿放弃作为生存所必须的工资，放弃某些作为社会中人的基本权利。在这种情况下，假如任由用人单位和劳动者之间往“自由”缔约，那么在很多情况下，用人单位给予劳动者的将只是让他或她得以继续劳动所需的最低报酬，而非给予他或她作为社会中人最基本存在所需的报酬。在现今社会中事实亦的确如此，今年2月，上海《外滩画报》以《谁是上海最累的人？——上海现代“包身工”生存状况调查》为题，报道了复旦大学社会学系教授组织学生志愿者调查医院护工生存状况的内容：（护工）她们天天工作二十多个小时，每周七天，在医院和家政公司领到的只有每月七百元左右的工资。另往年8月，《广州日报》以《"洗脚妹"生存状态调查》