参与分配制度完善之思考及其可行模式之构想

河北青年管理干部学院学报

２０１２年第３期

收稿日期：２０１２－０２－１２

作者简介：朱希翔，男，上海市普陀区人民法院法官，法学硕士。研究方向：民商法学。

参与分配制度完善之思考及其可行模式之构想

朱希翔

（上海市普陀区人民法院，上海２００３３３

）摘要：为填补有限破产主义之缺漏、解决非法人主体在资不抵债时债权人能得以平等

受偿，执行程序中的参与分配制度应运而生。然而由于相关法律规定单薄且“年久失修”

，加之将崇尚债权平等的参与分配置于追求效率优先的执行程序中，不但无法满足非法人

主体“破产”法律需求，而且使得参与分配制度与整个民事执行程序不甚协调，以致其缺

陷重重，

远未达创设时所预期之效果。以参与分配的功能定位为视角，辩证思考当下变革参与分配制度的既有思路（即仍在民事执行范畴内的修正或试水“个人破产”以作重构）的

可行性，以法人破产为蓝本，建立既独立于执行程序，又有别于破产程序的专门性参与分

配制度即“

参”字案号的模式，以求解重构之方向。关键词：参与分配；破产；民事执行

引言

随着市场经济的不断深入，各民事主体介入经济活动日趋频繁，多个债权人申请执行同一债务人所负债务的诉求也就随之涌入法院。当债务人的财产不能满足所有债权的情况下，此时就涉及如何协调

多个债权人之间的利益关系、

如何就债务人现有财产进行分配的问题。由于我国现行法律采用的是有限破产主义，当涉及非法人主体“资不抵债”时，出于对此类主体债务概括清偿的法律调整需要，且为弥补有限破产主义的不足，最高法院以司法解释的形式设立了“个人破产”的过渡产物即执行程序中的参与分配制度，试图由执行程序出面修补与调和，以权宜满足非法人主体“破产”的法律需求。虽然破产与参与分配制度均旨在保障债权人公平受偿之权利，但两者在程序属性、适用范围以及法律后果等诸方面互有侧重，存实质差异，绝非仅是简单的“债务人属性”之别。另外，基于参与分配制度承载着替代和

填补破产制度缺漏的功能设计初衷［１］，这种程序上嫁接式的填补（即赋予崇尚效率优先的执行程序以债

权平等之价值理念）反倒使得隶属于执行程序的参与分配制度与整个民事执行不甚协调，加之相关条文寥寥且原则笼统，以致参与分配程序在适用时屡现弊端且众说纷纭，各地甚至同一法院的不同法官之间对参与分配程序的理解和操作也各异，足见当初制度创设者在其功能定位上的模糊。随着破产制度的日趋完善，两项制度在功能定位和宗旨分工上的日益明确，完善与协调现行破产与参与分配制度以形成统一、规范的财产清偿程序已成为当前民事执行与商事破产领域的重要研究课题。本文拟以参与分配的功能定位为视角，就现行参与分配制度中重点缺陷之完善略述己见，并以“个人破产”框架下参与分配可行模式之构建为构想，权作抛砖引玉。

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一、现行参与分配制度中几项重点缺陷之披露

（一）限制过严的申请主体

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《民诉意见》）创设了参与分配制度，允许“已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人”申请参与分配，体现了制度设立者致力于将破产制度所体现的公平受偿，共享利益，共担损失的功能定位［２］纳入参与分配的设计初衷。然而在之后公布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）司法解释中，一改《民诉意见》对参与分配制度等同于破产制度的功能定位，将申请参与分配的主体限定为“已经取得执行依据的债权人”，转而贯彻执行程序中效率优先的价值理念。如前所述，参与分配是为填补现行破产制度的缺漏应运而生的，它必然要受到破产制度以公平为价值本位的影响，势必无法脱离破产制度所建筑的债权平等之理念而单纯追求效率优先，倘若一味排除未取得执行依据的债权人进入参与分配程序，虽简化了执行程序，提高了执行效率，但实则损伤了参与分配制度的宗旨和功能，尤其是注重案件社会效果的今天，债权人得以平等受偿更符合人们对社会公平正义的内心确信。为解决当前申请主体混乱适用的局面，还原参与分配公平受偿之功能定位，因而有必要对目前极具争议的已起诉的债权人（下文中已起诉的债权人均指已起诉但未采取保全措施的债权人）是否应享有参与分配资格的命题进行论证。

１．立法上《民诉意见》赋予了已起诉的债权人参与分配的资格。虽然《执行规定》限缩了参与分配的申请主体范围，然而笔者认为，《执行规定》属于规范执行程序的专门立法，调整的是执行程序中的法律关系，因而将隶属于执行程序的参与分配适用主体限定为已取得执行依据的其他债权人，体现了立法严谨性，但不能仅从字面简单理解为《执行规定》排除了所有未取得执行依据的债权人进入参与分配程序的资格。事实上《执行规定》本身也赋予了特定债权人在未取得执行依据的情况下依然享有参与分配的资格，例如对执行标的物享有优先权、担保物权的债权人。

２．所谓平等分配原则，衍生于“债务人的全部财产为所有债权人的共同担保”之法理，换言之，即每个债权人都有平等受偿的权利，取得执行依据或提起诉讼与否不影响其债权人的地位。一旦排除已起诉债权人参与分配之资格，则即使之后该类债权人取得执行依据也将因债务人的财产已被分配而陷入无财产可供执行的境遇，也就使其正在进行的诉讼丧失了追讨债权的意义。此时已起诉的债权人必然会给审理施压，要求速裁速判，更有甚者将未能参与分配或执行不能的后果归咎于审理缓慢，以致招来信访投诉，社会效果不佳。

３．反对将已起诉的债权人纳入参与分配程序的意见主要是考虑到诉讼结果的不确定将会拖延执行程序的进程，从而降低执行效率，损害了先申请债权人的利益。另外，现实中为规避执行，“手拉手”诉讼以炮制虚假债权的现象也时有发生，倘若开此先河，则会使大量“债权人”涌入参与分配程序，从而损害真正债权人的利益。

然而笔者认为，一方面，反对者所顾虑的虚假诉讼等情况，实为法院职责之所在。受诉法院有义务在审理时对债权的真实性、合法性予以审查甄别，对企图以“合法”手段达到规避执行目的的诉讼活动应一律给予惩处，断不能因虚假诉讼的存在而一概关闭已起诉的债权人进入参与分配程序之门，否则是有悖公平及债权平等原则的。事实上，真正需要思考的是如何防范那些为规避执行而滋生的所谓的债权人，他们往往在外观上就可加以甄别，例如真正债权人一般起诉较早有别于“临门一脚”的诉讼、虚假诉讼当事人之间多为亲朋好友，亦或是某种利益共同体、庭审过程中缺乏对抗、以已达成一致为由急于获取执行依据等外观特征［３］。此外，法院亦有义务对债权人所持的执行依据进行审查，一旦发现有虚假债权之嫌的，应按审判监督程序处理或裁定不予执行，以杜绝虚假债权的混入。

另一方面，一味剥夺已起诉的债权人申请参与分配的资格，反倒给虚假诉讼得以有趁之机，也会让部分债权人为提早获取执行依据而不择手段，这势必违背司法之规律，有损司法之公信。例如在先诉讼中，债务人故意下落不明或拒不调解，导致真正债权人的诉讼案件须适用公告送达方式或耗费较长审限，最终延迟了执行依据的获得；而此时，债务人为使财产不流入外人之手，可串通第三人以调解方式迅速获得执行依据，使虚假债权人得以参与分配。

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