浅析声音商标的显著性界定

浅析声音商标的显著性界定

新《中华人民共和国商标法》于2014 年5 月起正式实施。新《商标法》对商标注册的的形式作出了突破性的规定，于第八条将声音作为商标的新组成要素写入法律。随着新法的出台，各类企业纷纷提出申请，试图成为第一批声音商标的权利拥有者。作为一种新商标形式，我国的立法尚处于起步阶段，基于此，有必要借鉴域外经验，为加强我国声音商标的保护和管理提供必要的帮助。

一、声音商标概述

（一）声音商标起源与发展

在原始社会条件下，人们自给自足，商品交换需求的缺失一定程度上阻碍着商业标志的产生。资本主义萌芽时期，生产力得到大幅度提升，物物交换无法满足人们的需求，于是，通过一般等价物来兑换物质资料的商铺大量涌现。各商铺为了在市场中凸显自身的商品或服务，将文字、图案、符号等组合成特别的标记用于经营活动，以此方便顾客寻找。由此可见，商标最初的功能就是帮助消费者区别商品和服务来源，降低搜寻成本的标记。

在经济快速发展的推动下，商标权作为一种专有权，逐步在各国的《商标法》中得到确认。随后，互联网的普及孕育了种类繁多的商标形式，非传统商标也正逐渐进入人们的日常生活，如新《商标法》增添的声音商标。美国是世界上最早用法律来规范、管理声音商标的国家，美国全国广播公司的钟声商标就是第一个获准注册的声音

商标。现美、德、法、澳、港等国家或地区已承认并立法保护商标的声音形式。

（二）声音商标的概念及特点

1. 声音商标的基本概念

通常所说的声音商标，又称听觉商标或者音响商标，是指以声响、乐曲或歌曲以及其组合为要素所构成的、用以区分商品或服务来源、依靠听觉而感知的声音类标识。声音商标广泛运用于商业广告当中，例如当“800 820 8820”的广告歌响起时，消费者便能辨别出广告产品来自于DHC.对于声音商标的定义，有学者认为，声音商标是能够区别商品或者服务来源的前提下，直接与听觉相关的各种声音或是音乐。

①也有学者认为，声音商标是只能通过听觉感知的、以音符编成的一组音乐或以某种特殊声音作为商品或服务的标记。

②由此可见，声音商标应当满足以下两个条件：一是识别性，即声音标识能使消费者区分商品或服务的来源；二是听觉感知性，即声音商标的组成要素是音乐或者其他特殊的声音。

2. 声音商标的特点

声音商标作为一种非传统商标，相较于传统的可视性商标具有以下特点：一，声音商标具有间接依附性；二，声音商标具有无形性；三，声音商标具有动态性；四，声音商标可突破语言与区域的限制。首先，声音商标的使用必须依附于电子传播媒介，这使得消费者无法直观地看见商标样式；其次，声音商标没有固定形态，需

要消费者依赖听觉感知，无法用肉眼观察，更不能亲手触摸；再者，声音商标是由一些列声响通过动态形式呈现的，与固定在商品上的传统商标不同，听众可以在声响播放期间感受其不间断的连续变化；最后，音乐的表达并不具有国界限制，不同国家的消费者均可以依此来辨认商品或服务的来源，基于此，由特色的乐曲与某件商品联系在一起时，其产生的识别作用相较传统视觉商标更为强烈。

（三）域外各国声音商标保护情况

1. 欧盟

欧盟涉及商标管理与规制的法律规范繁多，其中，《第2008 /95 / EC 号指令》第2 条和《欧洲共同体商标条例》第4条规定：“欧洲共同体商标可以由易于用文字或描绘等方式表示的任何标志或标识组合，特别是文字，其中包括由姓名、数字、字母、图案、产品形状或者其包装组成，只要该标识能将一个企业的商品或服务与其他企业的区别开来。”③由此可见，声音商标只要能够使用文字表述，便满足了注册的条件。

2. 美国

纵观世界各国，美国的知识产权法体系可谓最为完善，美国也是世界上最早以法律来保护声音商标的国家。美国1946 年制定的《兰哈姆法》第45 条规定了组成商标的各个要素，其中包括文字、姓名、设计等可视性元素，并未提及声音。直到1978 年美国商标审理和上诉委员会才明文规定声音可以作为商标的可注册要素。目前，美国的注册声音商标众多，其中，全国广播公司（NBC）的钟声以

及英特尔公司的芯片广告音乐便是广为人知的例子。

3. 澳大利亚

1995 年，澳大利亚商标法把声音商标纳入保护客体范围，并于该法第 6 条用列举的方式对“标识”的类型作出规定：“商标可以由以下要素或者这些要素的任意组合构成：名称、品牌、标题、文字、字母、数字、图案、形状、包装设计、声音、颜色或者气味”.④《澳大利亚商标审查指南》则进一步对此规定：声音标记是通过听觉而不是视觉来区别不同来源的产品和服务。⑤纵观上述声音商标受保护的概况，一种声音标识如果具有显着性，能够区别商品或者服务的来源，便能够注册成为商标。显着性是决定标识能否够成为商标的首要属性，也是商标得以取得注册的实质性要件，因此，对声音商标的立法探索，应首先从其显着性认定入手。

二、声音商标显着性之认定困境

（一）传统商标显着性认定

显着性是商标的首要属性，也是商标法领域的基础性概念。有学者认为，显着性又称作“识别性”或“区别性”,是指用于特定商品或服务的标志所具有的能够将这种商品或服务的提供者与其它同种或类似商品的提供者加以区分的特性。⑥传统理论将商标显着性分为固有显着性和获得显着性。固有显着性是指商标本身具有标识性和区别性，即该商标构造能够区别于相同或近似的商品或服务并表明来源。获得显着性常被称为“第二含义”,指不具备显着性的标志通过长期商标意义上的使用而被市场

认同为具有识别与区分的能力或特性。

我国《商标法》第十一条规定，缺乏显着特征的标记不予以注册。该法条采取排除的方式设定，被明确排除显着性的标识包括两大类：一是仅有商品通用名称、图形、型号的；二是仅直接表示商品的质量、主要原料等特点的。同时，法条还对获得显着性作出了相关规定，“缺乏显着性的商标经过使用取得显着特征，并便于识别的，可以作为商标注册”.

（二）声音商标显着性的适用难题

声音商标因其载体与传统可视性商标不同，消费者面对商品时无法直接对其来源作出识别，只能通过声音商标的载体所传达出来的声响来感受其显着性。然而，听觉感受具有一定主观性，这将导致对声音商标显着性的判断存在不确定因素。传统商标显着性的认定标准在声音商标的适用上未免会产生“水土不服”的状况。

1. 获得“第二含义”更为困难

对于传统可视商标来说，消费者可以直接通过商品本身或在接受服务过程中自然地建立其商标标志与其商品或服务的联系。然而，声音商标的传播需要通过电子媒介完成，对于普通商品或服务行业，声音商标无法像传统可视商标那样直接与商品或服务建立相应的联系。声音商标缺乏与指定商品或服务在消费者观念里建立起一一对应的渠道，因此，声音商标相较于传统可视性商标更难获得“第二含义”.

2. 声音商标显着性识别更具专业性