论市场支配地位之认定

论市场支配地位之认定
关键词: 市场支配地位/认定/市场份额
内容提要: 市场支配地位的认定是各国反垄断法执行中的一个关键。

市场支配地位包括独占与准独占、突出的市场地位和寡占等类型。

市场支配地位的认定应采纳“以市场份额为主，兼顾其他因素”的标准。

认定市场支配地位的具体程序与规则是：首先界定相关市场，其次测算市场份额，再次考察其他反映企业综合竞争力的因素，综合以上因素得出认定结论。

反垄断法有三大支柱内容：限制竞争协议、滥用市场支配地位和企业合并控制。

为了达到完善竞争的目的，反垄断法一方面通过企业合并控制制度对市场支配地位的形成和加强进行监督和控制，另一方面，在市场支配地位已经形成和加强或无法阻止的情况下，则禁止企业滥用其市场支配地位。

因此，市场支配地位的认定是企业合并控制制度和禁止滥用市场支配地位制度实施的前提和基础。

然而，目前国内对此的研究明显落后，实践几乎是一片空白。

2007年8月31日第二十九次会议通过的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第十八、十九条粗线条式地规定了市场支配地位的认定，这在立法上是一大进步，但仍有待细化。

鉴于此，本文运用历史分析、比较分析和实证分析的研究方法，考察借鉴国外的先进理论和实践经
验，分析和研究了市场支配地位的概念、类型、认定标准和程序规则的问题。

一、市场支配地位的概念
市场支配地位（Market Dominant Position），又称控制市场地位，是德国《反对限制竞争法》和《欧洲经济共同体条约》使用的概念，其他的国家和地区的反垄断法则没有使用这一术语。

相对应地，美国的反托拉斯法使用了“垄断力”（Monopoly Power），日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词，我国台湾地区的公平竞争法使用了“独占”，匈牙利的反垄断法使用的则是“占有经济优势”。

尽管各国和地区的反垄断法使用的称谓不同，但所指的经济现象是大致相同的，即某个企业或者某些企业在特定的市场上具有一定的市场力量，通过运用这种力量“支配”或“控制”市场，不受有效竞争的制约，对市场运行产生严重的影响。

对于市场支配地位的定义，有学者认为，它是指“企业或企业联合组织的一种状态，具有该状态的企业或企业联合组织，在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力”[1]。

还有学者认为，市场支配地位通常是指“企业或者企业集团能够左右市场竞争或者不受市场竞争约束的市场地位”[2]。

这是从对竞争的影响的角度作出的定义。

欧共体法院在1983年Mechelin一案中认为，市场支配地位是指“一个企业所享有的经济能力地位，这种能力地位能够使该企业无需其竞争者、顾客和最终消费者的反映，而采取显著程度的独立行动，来妨碍相关市场内有效竞
争的维持”[3]。

美国最高法院在1956年的杜邦公司案中，将垄断力定义为“企业控制价格的力量或者排除竞争的力量”[4]。

我国的《反垄断法》借鉴德国的做法，也使用了“市场支配地位”这一术语，并在第十七条对其作出如下定义：“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

”该定义将构成市场支配地位的两个条件作为选择性条件：一是企业在市场中的地位，即能够控制商品价格、数量或者其他交易条件；二是对竞争的影响，即能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场。

显然，两个条件是从不同角度界定市场支配地位的内涵的，然而它们之间不是补充关系而是并列关系，这就意味着，实践中只要企业具备其中条件之一，即占有市场支配地位。

事实上，这两个条件所界定的概念外延并不完全一致，符合企业在市场中地位条件的情况主要是独占、准独占和突出的市场地位的状态；符合对竞争影响的条件的情况则不仅包括独占、准独占和突出的市场地位的企业，也包括相对优势企业（注释1：笔者认为，相对优势企业不宜被等同于市场支配地位企业，因为相对优势企业不可能实现控制其所处的相关市场上的所有商品的价格等交易条件，更不可能排除所有的竞争，而只是限制了与自己交易的很小范围的竞争。

）。

因为相对优势企业也会对其他企业进入市场形成一定的阻碍、影响。

由此，在实践中可能出现对两个条件判断不一致的情况，影响到法律执行的一致性和权威性。

笔者认为，市场支配地位的定义至少应包含以下几方面的因素：（1）主体方
面，它可以由一个企业单独拥有，也可以由少数几个企业共同拥有。

（2）本质上，市场支配地位是一种特殊的市场地位，是支配企业的独立于竞争之外的一种市场地位。

（3）表现形式上，它常外化为控制商品价格、数量，阻碍、影响其他经营者的经营等。

综上，市场支配地位，是指一个或几个企业在相关市场上能够控制商品价格、数量等交易条件并能阻碍、影响其他经营者进入的市场地位。

二、市场支配地位的类型
许多国家的反垄断法在界定市场支配地位时，分别就市场支配地位的不同形态作出了规定。

根据德国的《反对限制竞争法》和我国台湾地区的“公平交易法”的规定，将市场支配地位分为独占与准独占、突出的市场地位和寡头分占三种情形，这是依据市场集中程度的不同进行划分的。

我国《反垄断法》则删去了原草案中关于市场支配地位情形的规定（注释2：反垄断法草案第十七条规定，经营者具有下列情形之一，应当认定其具有市场支配地位：在特定市场内独家经营的；在特定市场内居于优势（压倒性）地位，其他经营者难以进入的；在特定市场内虽然存在两个以上的经营者，但他们之间无实质竞争的。

），但是并不意味着市场支配地位的类型研究在我国没有意义。

市场支配地位的类型，能为认定一个企业或几个企业作为一个整体是否拥有市场支配地位提供依据，也就是说，如果出现上述类型，就可以认定这个企业或这些企业作为一个整体拥有市场支配地位。

因此，笔者认为，市场支配地位的类型仍是一个有价值的研究课题。

（一）独占与准独占
独占，是指企业在相关市场上没有竞争者，这在经济学上称为“完全垄断市场结构”。

形成这种结构有很多原因，可以是源于自然性质、法律的规定或者经济发展的结果，但一般可分为两类：自然垄断和人为垄断。

自然垄断涉及规模经济、天然资源和经济效益等方面的因素；人为垄断则包括了法律保障、政府授意和企业恶性竞争等原因[5]。

在独占状态下，企业取得了完全垄断地位，没有面临任何现实的或潜在的竞争威胁，可以自行决定商品的价格、数量等交易条件来操纵市场，因此，认定其具有市场支配地位应不存在任何异议。

准独占，是指企业在相关市场上没有实质性的竞争者，具有准垄断的地位。

一般来讲，在准垄断状态下，企业在相关市场上有竞争者，但是基于其与竞争者之间在市场份额、综合实力、核心技术等各方面的“天壤之别”，使得竞争者根本无法与该企业进行实质上的竞争。

因此，企业可以在相当程度上自主决定市场策略和经营行为，而不必考虑其竞争者的存在。

因此，同独占一样，准独占也是一种市场支配地位的形态。

（二）突出的市场地位
突出的市场地位，又称压倒性的地位，是相对于相关市场上的其他竞争者而言的，是一个相对的概念。

具体来讲，是指企业在相关市场上不仅有竞争者，而且已经形成一定程度的实质性竞争，但是与其竞争者相比，它具有十分突出的优势地位，使得实质性的竞争限制在小范围、低层次和低强度下进行。

必须指出的是，认定企业具有突出的市场地位时，不仅要考察其市场份额，还要考察其自身的财力、进
入采购或销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的限制、住所设在境内外的企业的事实上或潜在的竞争、将其供应或需求转向其他商品和服务的能力以及市场交易对象转向其他企业的可能性[6]。

企业占有突出的市场地位，使其在实际上可以不考虑其竞争者、销售者以及供应者而有较大的自由决策权和对其他企业具有决定性的影响，因此认定其具有市场支配地位。

（三）寡占
寡占，是指在相关市场上存在两个或两个以上企业，这些企业作为一个整体共同控制着市场上商品或服务的价格、数量等情形，这些企业之间因明示或默示达成一致的行为，从而不存在实质性的竞争，经济学上称之为“寡头垄断”（注释3：“寡头垄断”状态下的寡头可以是两个、二个，也可以是十几个，但不宜更多，因为数量过多的企业之间很难协调一致其经营行为。

）。

构成寡占的要件有二：一是两个或两个以上的企业之间不存在实质上的竞争，这是就特定企业之间的内部关系而言的；二是这些企业必须符合一定的条件，即拥有独占、准独占或突出的市场地位，这是就特定企业相对于其他企业的外部关系而言的。

据此，有学者认为，寡占分为两种情况：“一是各寡头合起来即为市场独占或准独占者，在相关市场中，没有其他竞争者或没有实质上的竞争；二是各寡头合起来即具有绝对优势，在相关市场中具有绝对的自由决策权和对其他竞争者的绝对影响。

”[7]所以，如果相关市场上的数个企业之间因明示或默示达成了一致的行为，从而使其他企业无法与之进行有效竞争，那么它们作为一个整体，就如同独占
与准独占、突出的市场地位一样，具有了市场支配地位。

三、市场支配地位的认定标准
如果说类型研究为认定企业是否具有市场支配地位提供了依据的话，那么这个依据还只是定性分析的依据，具体达到怎样一个标准企业才具有市场支配地位，特别是在不完全垄断的市场结构中，怎样的标准才是“及格线”，就需要在定性分析的基础上进行定量分析，这就涉及市场支配地位的具体认定或推定。

市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。

西方国家在反垄断实践中曾经讨论过三种标准：一是市场结果标准。

该标准中“市场结果”，是企业的经营结果，即盈利情况。

依据该标准，在竞争性市场条件下，企业的商品销售价格应当符合其生产成本；若销售价格和生产成本之间存在着显著差异，致使企业获取非同寻常的盈利，就可推定是缺乏竞争的原因所致，得出该企业具有市场支配地位的结论。

事实上，巨额利润并不必然表明其具有市场支配地位，它可能来源于高科技、规模经济和其他因素。

另外，该标准也不能作为司法判决的标准，因为它涉及了两方面的数据：销售价格和生产成本。

其中，销售价格可以直接从企业的定价中确定，而生产成本在实践中很难精确地加以测定，所以就无法判断该企业的大幅度盈利是否是基于其市场支配地位。

二是市场行为标准。

该标准中的“市场行为”，是指企业的经营行为。

依据该标准，如果某个企业在确定销售和价格决策时，不必考虑其他竞争者的存在，该企业便具有市场支配地位。

该标准是以企业行为的同一性为条件的，但企业行为并不具有同一性。

另外从
实践方面看，该标准的不可操作性是因为难以取得与市场行为评价相关的经济数据。

但在反垄断法的实践中，很多国家和地区的反垄断主管机关和法院在认定企业的市场支配地位时，仍会一并考虑企业的市场行为。

三是市场结构标准。

该标准中“市场结构”，是指企业在相关市场中的市场份额。

依据该标准，如果一个企业在相关市场中占有相当大的市场份额，则该企业就具有市场支配地位。

一般来讲，竞争状况如何，基本取决于市场结构。

但是企业的市场份额也不可能直接测度其市场支配地位，因为它只是企业过去竞争力的表现，而且也可能与企业市场势力的真实情况相比变大或变小。

因此，它只能作为一个暂时的依据。

以上三种标准讨论的结果是，市场结构标准被优先采用。

即各个国家和地区在衡量企业是否具有市场支配地位时，常常将市场份额作为最重要的考量因素。

如美国法院曾一度将市场份额作为认定企业是否具有垄断力的唯一标准。

在1945年“美国诉美国铝公司案”中，法院认为，企业占有90%的市场份额就具有垄断力，占有60%的市场份额是否具有垄断力有疑问，而占有33%的市场份额尚不具备垄断力。

德国《反对限制竞争法》也将市场份额作为推定企业是否具有市场支配地位的唯一标准。

日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》中的“垄断状态”也是以“事业者”占有一定的市场份额为标准。

但同时“市场份额不是认定企业是否具有市场支配地位的唯一标准”这一论断为各国普遍接受。

市场份额是一个对静态市场的描述，而市场运行是瞬息万变的，因此它只能作为一个暂时的依据，还应当
考虑其他一些能进一步说明企业竞争地位的因素。

综上所述，在认定企业的市场支配地位的过程中，形成了“以市场份额为主，兼顾其他因素”的认定标准。

四、市场支配地位的认定程序与规则
（一）市场支配地位认定的前提：相关市场的界定
要确定企业是否具有市场支配地位，首先要确定该企业是在什么市场、多大市场上进行竞争的，这就涉及“相关市场（Relevantmarket）”界定问题。

并且，相关市场范围的大小直接影响到市场支配地位的构成与否。

如，对于一个特定的企业，若将其置于一个狭窄的市场内，则其市场份额就较大，市场力量相对增强，认定其具有市场支配地位的可能性就越大；相反，若将其置于一个广阔的市场内，则其市场份额就较小，市场力量相对于整个市场而言要微弱得多，认定其具有市场支配地位的可能性就会小得多。

因此，“在实践中，界定相关市场是发生在企业和反垄断法主管机构的争执中最重要的问题”[8]。

那么，如何准确界定相关市场就成为市场支配地位的第一步，也可能是最为重要的一步。

当然，这一般是一个事实的认定问题，而不是一个立法上的规定问题。

在西方国家反垄断执法过程中，通常要考虑两个因素：相关产品市场和相关地域市场。

1.相关产品市场。

我国《反垄断法》第十二条规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。

”由此可见，产品市场应从广义上理解，不仅
包括商品市场而且包括服务市场。

一般，相关产品市场是指同类产品或具有替代关系的产品的范围。

所有具有替代关系的产品构成了同一市场。

从理论上讲，相关产品市场包括相同产品的市场和相似产品的市场。

在相似产品的市场上，产品的相似性主要是指产品的可替代性，而不是指产品在物理上、化学上或技术上的同一。

因此，如何确定“产品的可替代性”成为划分产品市场范围的关键。

在长期的反垄断实践中，美国和欧盟都发展出了适合自己的一套做法。

美国在1992年《横向合并指南》中，界定产品市场时，使用产品“小而显著且非暂时性”的提价后买者和卖者作出的反应来判定。

在具体界定产品市场时，反垄断执法机构需要考虑的因素很多，但最重要的因素有：（1）在反映价格相关变化或者其他竞争变化的两种产品之间，买者已经转购或已经考虑转购方面的证据；（2）在反映价格相关变化或者其他竞争变化的两种产品之间，卖者根据买者对这两种产品的预期替代而作出的经营决策方面的证据；（3）在买者的产出市场中，他们所面临的随之而来的竞争的影响；（4）转购产品的时间和成本等等[9]。

欧共体委员会1997年12月专门发布了一个《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》，通告第7条规定，相关产品市场是指根据产品的特性、价格及其使用目的，从消费者的角度可以相互交换或者相互替代的所有产品或服务[10]。

从该规定可以看出，认定两个或两个以上的产品是否属于同一相关产品市场，是根据消费者的看法决定的。

如果消费者在某些产品之间进行比较和选择，那么这些产品就是可以互相替代的，就是属于同一相关产品市场。

为了帮助
界定相关产品市场，欧洲法院在实践中确定了需要考虑的方面有：需求的交叉弹性、物理性能、价格、预定的用途、供应方面的可转换性等。

从美国和欧盟的立法与司法实践的比较分析中可以看出，虽然他们在界定相关产品市场时，采用的标准和方法不同，但究其本质而言，相关产品市场的界定不外是考虑两个方面的因素：需求的可替代性和供给的可替代性。

具体而言，需求的可替代性是以需求为基础的因素，主要是从消费者或购买者的角度来衡量的；供给的可替代性是以供给为基础的因素，主要是从供应商的角度来衡量的。

因此，在我国将来的反垄断法实施中，建议也从这两个方面进行相关产品市场的界定。

2.相关地域市场。

相关地域市场是指消费者能够有效地选择某种竞争产品，供应商能够有效地供应该产品的一定区域，简称地域市场[11]。

相关地域市场是界定相关市场的另一重要因素，对其不同的划分方法直接影响到市场支配地位的成立与否。

它的范围的确定或者从消费者的角度，或者从供应商的角度。

前者涉及消费者在竞争产品之间进行有效选择的区域，后者涉及供应商的定位策略。

如在美国，地域市场是根据消费者对在不同地方制造或销售的产品的替代性的认识进行界定的。

如果在一个地方销售的产品的消费者，因为“小而显著且非暂时性”的涨价而转向购买其他地方的产品，那么该两个地方属于同一地域市场。

否则，该两个地方不属于同一地域市场。

在欧盟，地域市场是“某种产品竞争的客观条件对所有商人来说都是相同的区域”[12]。

市场竞争条
件的一致性是构成相关地域市场的前提。

欧共体委员会则对相关地域市场作了更进一步的解释，认为相关地域市场是指“一定的地域。

在这个区域内，有关的供应产品或提供服务的企业处于基本相同的竞争条件下，并且这个地域与邻近地域相区别，因为相互之间的竞争条件特别明显地不同”[13]。

由此看出，美国和欧盟在划分相关地域市场的方法和标准是不同的。

鉴于我国幅员辽阔，各地区经济发展不平衡，现代化交通和通信设施正在逐步建设中，加之区域性经济的长期存在等情况，从消费者的角度来确定相关地域市场是不可取的，只有从供应商的角度进行确定。

进而言之，确定相关地域市场的方法应是考察企业的销售范围。

在某种意义上，企业的销售范围等同于相关地域市场的范围。

（二）市场支配地位认定的关键步骤：市场份额的测算
认定市场支配地位的第一步通常是确定涉嫌企业的市场份额。

市场份额本身并不必然是确定是否具有市场支配地位的唯一因素，但一般而言，市场份额越大的涉嫌企业，行使市场力量的可能性就越大；反之，则越小。

对于市场份额的含义，大多数学者赞成的观点是指特定企业的总产量、销售量或者生产能力在特定的相关市场中所占的比例或者百分比，又称为市场占有率。

根据OECD组织的界定，市场份额是“根据企业总产量、销售量或者能力的比例，对该企业在一个行业或者市场中的相对规模的测定方式”[14]。

由此，笔者对市场份额作如下定义：一个企业的市场份额是指该企业的总产量、销售量或者能力在相关市场中所占的比例，又称为市场占有率。

计算市场份额的
通常方法是涉嫌企业的销售额除以该市场的总销售额，乘以百分之百所得出的百分比，即市场份额=特定企业的销售额/相关市场的销售总额×100%。

确定涉嫌企业的销售额相对来讲是容易的，但确定相关市场的销售总额往往是困难的，显然，这涉及了前述相关市场的界定。

通过划定一个市场份额的界限，由此判断涉嫌企业是否具有市场支配地位的做法几乎是不可能实现的。

但从各国的立法和实践仍然可以总结出一些经验做法，如在美国，一个企业的市场份额若超过70%，就可以认定其具有市场支配地位；在50% ~70%之间，常常还要辅以其他证据方能最终判定该企业是否具有[15]。

再如欧盟，仅有10%的市场份额在通常情况下几乎不可能被认定为具有市场支配地位；20% ~40%的市场份额，在参考相关因素后可以被认定为具有市场支配地位；40%以上的市场份额，容易被认定为具有“优势地位”[16]。

大陆法系国家一般根据自身对市场支配地位的理解和国情，在法律中明文规定了市场份额的标准。

如日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第2条第7款规定，垄断状态是指一个事业者在一年内的市场占有率超过二分之一，或者两个事业者在一年内各自的市场占有率的总和超过四分之三的。

我国台湾地区的“公平交易法实施细则”第三条规定，独占事业的推定范围是，一事业在特定市场之占有率达二分之一，或二事业全体在特定市场之占有率达三分之二，或三事业全体在特定市场之占有率达四分之三的情形。

德国的《反对限制竞争法》第19条第3款也规定一个企业至少占有三分之一市场份额的，推定其具有市场支配地位；3个或3个以下企业共同占有50%的市场份额，。