搭建违章建筑进行招租的行为该如何认定

搭建违章建筑进行招租的行为该如何认定

【案情】

第二种意见认识，翁某伙同孔某，违反国家规定，违章搭建商铺并对外招租，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。

【评析】

笔者认为上述两种意见既不符合事实，也不符合法律规定，都是不妥当的。本案翁某的行为不构成犯罪，只是行政违法行为。

1、本案翁某等人未取得施工许可证就擅自开工修建商铺对外招商，收取商户的租金和保证金的行为，其中有隐瞒部分事实的情节，具有一定的欺骗性。但是，翁某等人的确诚心诚意建成商铺，也有

能力建设好并将商铺交付商户从事经营活动。由于政府查处行动才

使建设商铺的行为被迫停止，并非翁某故意违约停建。

从翁某等人违法建商铺的行为被政府查处无法履约之后，先前所收取的1300余万元保证金，绝大部分都进行了清退，只有约55万

元没有退还。可以预见，其中所收取的租金和保证金有相当部分用

于了商铺建设。之所以无法履行合同和退还收取的全部租金，是由

于政府查处行为直接导致的，并不是行为人不愿意履行合同和退还。因此，翁某等人不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，最多

只成立合同欺诈行为。

2、本案被司法机关认定为非法经营罪，直接违反了罪刑法定原则。因为本案所谓的非法经营行为实际上是二个行为，一个是违法

建设商铺的行为，一个是对外进行商铺招租的行为。非法经营罪只

能是针对一个行为的，而不能是针对二个以上行为的组合。本案翁

某作为业主，拥有北京市通州区新华大街甲256号这块地，只要经

过规划审批，可以合法建设商铺用于出租。建设商铺本身不是一个

市场准入的问题，有条件的人都可以建设，审批内容限于规划建设

许可，并非市场准入许可。

违法建设商铺，尽管违反了《中华人民共和国建筑法》有关规定，但是不属于非法经营罪罪状中的“违反国家规定(市场准入)”之范畴。本案裁判理由中所述“房地产开发、经营活动对社会影响重大，一直受到国家的严格管控，未经许可私自进行房地产开发、经营活动，不仅破坏了国家对房地产的管理秩序，也使其他从事此类业务

的合法经营者直接面对低成本的违规经营活动的竞争，严重扰乱了

房地产市场的正常经营秩序。”

笔者认为，这种观点完全不符合客观事实。房地产业是我国国民经济的重要支柱产业之一，但并不是国家实行专营专卖等限制市场

准入的行业，而是一个开放程度很高的行业，不属于非法经营罪调

整之范畴。违法建设商铺的行为，依据《中华人民共和国建筑法》

第六十四条之规定，只需要承担行政责任，没有规定刑事责任。因

其社会危害性有限，也不可能规定刑事责任。故第一个行为不可能

构成非法经营罪。关于第二个行为即对外进行商铺招商的行为。这

种市场行为国家完全是放开的，更加不可能成立非法经营罪了。

3、本案司法机关认定非法经营罪的“情节严重”也是没有法律

依据的。根据司法解释的规定，目前对非法经营行为“情节严重”

的认定依据主要是非法经营数额或者数量的判断，如非法经营去话

业务数额在100万元以上，非法经营报纸在5000份以上或者期刊5000本以上，均属于“情节严重”等。由于第一个行为违法建设商

铺的行为是没有非法经营数额的，于是将第二个对外进行商铺招租

的行为所收取的租金和保证金1300万元作为非法经营数额，从而认

定翁某等人非法经营行为“情节严重”。这种拚凑犯罪构成要件的

行为，直接违反罪刑法定原则。

综上所述，翁某等人的行为，只是行政违法行为，不构成非法经营罪。非法经营罪所调整的对象即市场行为，都是对国计民生具有

重要价值的市场行为。违法建设商铺的行为和出租商铺的行为，均

不属于非法经营罪调整的范畴。该案《刑事审判参考》的裁判理由

不符合客观事实，违背了法律规定，混淆了罪与非罪的界限，是一起典型的错案，作为参考案例会导致更多的错案发生。