何为公正_需慎思_读_公正该如何做是好_的联想

探视权。首席大法官的结案陈词认为，这个合同不
基于功利主义的计算，对严刑拷问表示赞成的
是真正自愿的合同，因为对金钱的需要，使得这个 意见认为，如果使一个人遭受剧痛能阻止大范围的
贫困的妇女很可能会选择去给富人当代孕母亲，而 死亡和苦难，那么这样做在道德上就是正当的。美
合同约定交出孩子才能获得报酬，就是在出卖一个 国前副总统理查德·切尼是这个观点的代表，他基
深入，更加丰富。
合法、为弥补前辈所犯下的罪行对受害人后代道歉
我们在司法实践中，往往自负地认为程序与实 并给予补偿、给那些就读于不太好的学校但却在考
体都是公正的，并且认为采取的诸多新举措能更有 试中取得好成绩的学生提供经济报酬、给提高了学
效地保证公正，然而，却不见得真切了解公正问题 生考试成绩的老师发放奖金、各州雇用营利性监狱
受的论点。”⑧不过，这种观点也同样存在争议，美国 原因之一就是，我们的眼光不够深邃、宽广，思维不
总统们对此就都有着或支持或反对的意见。
够理性、开放，掌握的理论知识不足以适应社会和
虽然，不可能通过读这一本书，就透彻了解书中 职责需要，还往往唯上唯书人云亦云，缺乏深刻理
所涉及的诸位大思想家，包括柏拉图、亚里士多德、 性的真知灼见。
尊严是社会共同的善，与之相符的就是公正。这样 认识形成检验和考验的问题，远不是零星存在而是
看来，如果出于某种功利效果的考虑，例如，应对某 随时可见不胜枚举。相信，这也是本书所以能信手
种社会风险，而给予案件当事人一种在正常情况下 拈来那么多典型事例、案例的原因。
不会受到的处理，是不是有未把他们本身当作目
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禁止达成同意的食人的法律就是不正当的，是对自 上原则最坚决的态度，但是揆诸现实，我们敢不敢、
由权利的一种侵犯”。⑥
该不该这样司法、出现群体性事件或极端行为要不
笔者认为，依据康德“每一个人—— —一般说来 要承担责任、当严格执法不能保证即时的社会稳定
边沁、密尔、康德、罗尔斯等人的理论观点，但是，毕
“行成于思毁于随”，司法是社会公正的最后一
竟会从中得到启示，开阔眼界，打开思路。于是自然 道防线，而司法者是坚守防线的法治实践者和捍卫
会联想到，当理念与实际发生冲突时，应该如何做是 者。假如平时对公正问题学习不足，思考不多，只知
好？这既是本书最引人深思的关节点，也是我们在实 其然不知其所以然，不能将理论与实际问题相结
践就可能出现偏差，还可能因应然理想与实然状态 应该提高“博学之、审问之、慎思之、明辨之、笃行
的不同，ຫໍສະໝຸດ Baidu成心理的困惑、迷茫和情感的矛盾、纠 之”的自觉性和积极性，培养良好的能力和习惯，提
结。例如，英国著名法官丹宁勋爵说过，“宪法不允 高在复杂的实践中，识别和实现公正的理论素养。
许以国家利益影响我们的判决：上帝不允许这样
重的角度，提出了不同观点。他指出：“这种解决的 主义嫌疑人年幼的女儿，对迫使他供述更有效，道
路径强调，（值得尊重的）人与（仅供使用的）对象或 德上也允许吗，又该如何？
物品之间的区别，是道德中最根本性的区别。”③
对自由至上主义的主张形成质疑的真实案例
为说明并不是凡是双方同意的合同就体现公 是，德国 42 岁的迈维斯刊登网络广告，寻找愿意被
下，对司法公正的研究、理解和争论将永远不会停 免恐怖袭击造成大规模死亡，对恐怖分子严刑逼
止。随着人类生活的日趋复杂，人们利益的日益多 供、国家雇人服兵役、把对囚犯的审讯承包给私人
元，为了实现社会的公正，司法更须以公正为核心， 承办商、父母将怀孕和生育孩子有偿承包给发展中
为灵魂，为永恒目标，于是对司法公正的探讨愈加 国家的劳动力、公开买卖肾器官、承认同性恋婚姻
题，也做了思考。他说“：当我们作为公民参与公共讨 会其通，不学习经验则学理无从证其是，经验与学
论时，我们应当注意到一种类似的约束。像最高法院 理，正两相需也。⑩毋庸置疑，我们对某些具体司法
的法官一样，我们应当搁置自己的各种道德和宗教 活动是否公正，确实存在着似是而非或根本不当的
信念，并将自己局限于那些可以指望所有公民都接 认识，所以造成不良效果的司法错误时有发生。其
一种公共文化以容纳那些不可避免地要产生的各 力的道德主张。”⑤读到这里，不由自主地想起一些
种分歧”。②
刑事和解案件，双方赔偿与谅解的合意，什么情况
书中以“婴儿 M 案”作出了说明：伊丽莎白自己 下属于正当，而什么情况下不应被法律认可，是不
不宜生育，于是与“代孕母亲”玛丽签订了合同。玛 是也有一个需要把握的问题呢？
平，就应该得到法律保护，该书作者举出了又一个 杀且被吃掉的自愿者，布兰迪斯应征后被杀害，至
案例：一个寡妇家马桶漏水，于是找人来修，双方认 案发已有 40 磅的肉体被吃掉。审理此案时，辩护律
可费用为 5 万美元，并签署了合同。当她去银行取 师坚持被害人是自愿参与自己的死亡体验的，所以
钱时，银行出纳了解了情况后报警，警方以欺诈罪 犯罪嫌疑人不构成谋杀罪，只能认定辅助自杀罪的
民主社会中“相互对立的关于公正和不公正、平等 而当我们追问什么样的人应得什么样的东西以及
和不平等、个人权利和共同的善”的争论中，推导出 为何如此时，便产生了一些棘手的问题。”①棘手在
自己的观点。虽然是理论书籍，但没有刻板面孔的 于，思考公正有三种进路：一是认为公正意味着将
枯燥说教，而具有以案说理，深入浅出，通俗易懂的 功利或福利最大化，即为了最大多数人的最大幸
逮捕了修理方。该书作者指出“，该协议是自愿的这 意见。这个极端案件，对自由至上主义的观念提出
一事实，绝不能保证它就包含了平等的交换或利益 了考验和挑战：“如果自由主义的主张是对的，那么
②见前引①，第 309 页。 ③见前引①，第 1 1 4 页。 ④见前引①，第 1 72 页。 ⑤见前引①，第 1 70 页。
丽同意用伊丽莎白丈夫的精子人工授精，生下孩子
整部书都在论证公正不应以功利主义和自由
交给伊丽莎白，并放弃自己的母亲权利，获得 1 万 至上主义，而应以道德和善为衡量标准。其中，关于
美元的报酬。但是生下女婴后，玛丽改变主意，要自 严刑逼供正当性的案例，尤其尖锐地质疑了功利主
己抚养孩子，伊丽莎白夫妇提起了诉讼。初审法官 义：假如情报机构抓获一名恐怖活动嫌疑人，相信
判断司法活动是否公正，不能缺乏法理、情理
的，而是当作了达到目的的手段之嫌呢？
及伦理的素养，这方面我们的历史传统并不理想，
该书作者针对人们认识不同的客观事实，如何 是弱点而非强项。清末法律家沈家本说：“中学多处
防止以自我认识为准，公说公有理，婆说婆有理的问 于经验，西学多本于学理，不明学理则经验者无以
这本源于作者教授的政治哲学中一门名为“公 一个社会是否公正，就要看它如何分配我们所看重
正”课程的书，从理论与实践结合的角度，对公正命 的物品— ——收入与财富、义务与权利、权力与机会、
题和思考进路进行了剖析，介绍了人类多角度探究 公共职务与荣誉，等等。一个公正的社会以正当的
公正的主要思路、观点和成果，并且解答了怎么在 方式分配这些物品，它给予每个人应得的东西。然
自由；功利主义的理由是，合同双方都能从中获利， 刑逼供侵犯了人权，是对人类内在尊严的严重蔑
交易行为推进了整体福利。
视，人权和人类尊严拥有一个超越于功利的道德基
但是，该书作者从玛丽的同意并非真正出于自 础，这个基础不能动摇。假如功利主义的计算可以
愿、将婴儿和怀孕看作商品对他们是贬低而不是尊 支持严刑逼供，那么再进一步诘问，假如折磨恐怖
从谈起。在人类追求公正的历史中，有识之士殚精 诈法”不同看法的事例开篇，由此展开，先后通过数
竭虑，苦苦思索什么是公正，怎么判断公正，通过什 十个事例和案例提出问题。如，不向精神失调或心
么手段实现公正等一系列问题，众说纷纭，百家争 理伤害的老兵授予紫心勋章、电车紧急避险而撞向
鸣，汇集成奔涌不息的思想长河。在这个历史背景 他人或将一人推到轨道上以阻挡失控的电车、为避
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优缺点，结论是功利最大化，或保障选择的自由并 的对称。”④“这一事例说明了合同所具有的两点道
不能保证社会的公正，“为了形成一个公正的社会， 德局限：首先，一项协议的事实，并不能保证该协议
我们不得不共同推理良善生活的意义，不得不创造 的公平性；其次，同意并不足以产生一个具有约束
就是每一个理性存在— ——都是作为目的本身而存 时，能不能降低执法的严格程度乃至弃置法律、群
在，而不仅仅是这种或那种意志所任意使用的手 众的现实要求与长远利益不能同时满足时如何执
段”⑦的思想，那么人类最根本的德性是以人为本， 法等，就是无可回避的问题。但是，必须承认，法治
把人当作目的，而不是当作手段，尊重人、保护人的 建设中和司法实践中与此类似，对我们理解公正的
通过阅读《公正该如何做是好？》，在理解书面
做！我们决不考虑政治后果；无论它们有多么可怕： 内容之外，还产生了一些有益联想，这种感觉很好，
如果这种后果是叛乱，那么我们不得不说：实现公 愿意与大家分享。
正，即使天塌下来。”⑨这无疑是坚持宪法和法律至
[编辑：喻建立]
⑥见前引①，第 85 页。 ⑦见前引①，第 1 42 页。 ⑧见前引①，第 296 页。 ⑨何兵：《实现公正，即使天塌下来》，载《意林》2004 年第 1 0 期。 ⑩参见熊云辉《: 慎重对待经验》，载 201 1 年 1 月 1 9 日《法制日报》。
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何为公正，需慎思
— ——读《公正该如何做是好？》的联想
│方 工 *
公正是幸福生活的保证，成为人类长期追求的
本书以对商人们因天灾而涨价，导致物价飙升
目标，没有这个追求，人类社会将黯淡无光，幸福无 的做法是否公正产生争议，乃至引出对“反价格欺
践中最能体会出重要性和复杂性的问题。
合，甚至从不学习从不思考，头脑中空空如也，那
社会中充斥着关于对与错、公正与不公正的争 么，以其昏昏无法使司法昭昭，在遇到如何保证司
论，那么，我们有什么理论支撑，而主张某种司法理 法公正的棘手或两难问题时，就不能正确判断取
念和某一司法结论是公正的呢？理论支撑不力，实 舍，充分释法说理，把道理讲透、说清。所以，司法者
何等复杂，不见得真正理解何为判断公正的标准。 工厂安置囚犯、国家将公民身份标价出售，并以此
在读过美国政治哲学教授迈克尔·桑德尔所著的 简化移民政策等等，是正当的符合道德的吗？
《公正该如何做是好？》一书后，对此则有了更加深
如何判断这些行为是否公正，判断依据是什么
刻的印象和体会。
的问题，是本书的核心内容。该书作者提出：“要看
特点。在我有限的阅读范围里，像这本书一样，引用 福；二是认为公正意味着尊重人们选择的自由；三
大量事例案例论述复杂问题，开卷就吸引人一气读 是认为公正涉及培养德性和推理共同善。循着不同
下去的理论书，还是第一本。
的进路，会有不同的结论。书中分析了三种进路的
* 作者单位：北京市人民检察院。
①[美]迈克尔·桑德尔著：《公正该如何做是好？》，中信出版社 201 1 年版，第 20 页。
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孩子。问题是，初级法院和高级法院对此案的裁断， 于这个逻辑表示，对基地组织恐怖主义嫌疑人使用
到底哪一个对？支持初级法院关于代孕合同成立的 残酷的审讯手段，帮助避免了另一场针对美国的恐
论点，依据的是自由至上和功利主义的公正理论。 怖袭击。
自由至上主义理由是，合同反映了自己选择同意的
但以道德和善为衡量标准的反对意见认为，严
认为，玛丽是自愿出卖自己的生育能力，本案应该 他肯定知道一个关于核装置的情报，而这个装置不
维护合同的不可侵犯性。玛丽上诉至新泽西州最高 久就会定时爆炸，但他就是不承认是恐怖分子，更
法院，法庭全体一致推翻初审判决，判决代孕合同 不供述核装置情况。那么，这种情况下对他实行严
无效，恢复了玛丽的母亲身份，交由初级法院重审 刑拷问，是不是正当呢？