刑法攻略笔记

第一讲刑法论

一、刑法概说

刑法=犯罪+刑罚

刑法的核心是研究行为，单纯的思想刑法不研究。

（一）刑法的机能

1、法益保护机能

2、人权保障机能

3、规制机能

➢注：刑法的机能不包括打击犯罪，若要打击犯罪，没有刑法更好。考试的实践中1和2经常冲突，答题时刻采用折中法。

（二）刑法的表现形式（渊源）

刑法典（包括刑法修正案，8个）

单行刑法（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》1个）

附属刑法没有

二、刑法的解释

（一）解释效力

立法解释>司法解释>学理解释

➢刑法修正案属于立法，是刑法典的内容，不是立法解释。

➢刑法典中的解释性规定不属于立法解释。

（二）解释的态度

坚持客观解释，同一用语在不同条文中不需保持相同含义。

（三）解释技巧

1.平义解释

2.扩大解释

➢该解释技巧本身被允许，但得出的结论不一定具有适用可能性。

3.缩小解释

4.反对结束

5.补正解释

6.类推解释

➢类推解释违反罪行法定原则，被禁止，但不禁止有利于行为人的类推解释。目的是为了公正的保护人权。

➢类推解释与扩大解释的区分标准

国民预测的可能性；概念的射程；概念的位阶；

扩大解释是对规范的逻辑解释，类推解释是对类似事实的类比。

（四）解释的理由

1、文理解释

2、体系解释

3、当然解释

4、历史解释

（五）解释技巧和解释理由的区别

1．解释技巧制造结论，解释理由论证结论。（二者即便是被允许、认可，但是得出的结论并不一定必然采用）

2．二者之间不是对立的排斥关系，是相辅相成的。

三、刑法的基本原则

（一）罪行法定原则

基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

思想基础：民主主义

自由主义（尊重人权主义），指法律应当具有预测的可能性。

第3 条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

基本内容：

罪刑法定

1、成文的罪行法定（排斥习惯法）

(1)法律主义(2)禁止习惯法

2、事前的罪行法定（溯及既往的禁止）

➢如果溯及既往，则违反了预测的可能性，但不禁止有利于被告人的溯及既往。

3、严格的罪行法定（合理解释刑法，禁止类推解释）

4、确定的罪行法定（刑罚法规的适当）

➢明确性要求（简单罪状不违反明确性要求）

➢禁止绝对不定刑以及绝对不定刑期

➢禁止处罚不当罚行为（刑法与民法、行政法不是排斥对立关系，二是低位阶与高位阶的关系）➢禁止不均衡，残虐的刑罚

（二）刑罚相适应原则

第5条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

1、刑罚的尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性。

2、具体操作:刑罚应与犯罪性质、犯罪情节和人身危险性相适应。

制刑，侧重考虑犯罪性质

量刑，侧重考虑犯罪情节

行刑，侧重考虑人身危险性

四、刑法的效力

（一）空间效力

1、属地管辖（不包括驻外使领馆）

2、属人管辖

3、保护管辖

4、普遍管辖

5、对国外判决的消极承认

（二）时间效力

从旧兼从轻

1、适用于未决犯，按照审判监督程序重新审理的案件，适用行为时的法律。

2、夸法连续犯、继续犯，一律适用新法，即便新法处罚重也适用。如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，只追究新法生效后的部分。

3、司法解释的效力：没有的从新，有的从旧兼从轻。

1997年10月1日，新刑法实施

2011年5月1日，刑法修正案八实施

注意到时候再仔细研究刑八的时间效力。

2011-2-51 文理解释和论理解释并不对立，既可以进行文理解释也可以进行论理解释。2013-2-3 学理解释中的类推解释，纳入司法解释后性质不变

2004-2-16 罪刑法定原则排斥规范的构成要件要素，但事实上无法杜绝

第二讲 犯罪构成

犯罪构成

一、定罪

体系——两层次的

犯罪构成体

系

（一）客观（违法）层次

认定行为客观上是否具有法益侵害性。

客观要件：主体、行为、对象、结果、因果关系 正当防卫、紧急避险、被害人承诺等阻却事由导致行为不具有了法益侵害性

（二）主观（责任）层次

认定行为人对法益侵害事实是否具有主观罪过性。

主观要件：犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误。

主观阻却事由：责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。

1、定罪体系——两层次的犯罪构成体系

2、定罪立场——客观主义和主观主义

3、定罪方法——三段论推理

二、定罪立场——客观主义和主观主义

（一）坚持客观主义

犯罪是行为，而不是思想！只有杀人故意，而没有杀人的危害行为，不构成犯罪。刑法惩罚的是危害行为，而非思想。

➢定罪两步走：先判断客观（违法）要件，再看主观（责任）要件。

（二）客观主义的应用——犯罪概念的相对化（层次化）

先看是否是“客观”层次上的犯罪，在根据主观情况看是否是真正的犯罪，即先客观，后主观，两个层次。

三、定罪方法——三段论推理

A大前提——法律规定（解释）

B小前提——案件事实（认定）

结论：B是否符合A（推倒）

➢一定一定，千万千万不要把大小前提颠倒。最高院贷款诈骗认定为合同诈骗的司法解释就弄颠倒了。（一）解释大前提

1、记述的构成要件要素—根据客观事实可判断—伪造变造、护照、签证、贩卖、妇女、他人

规范的构成要件要素—需主观判断—猥亵、侮辱、淫秽物品

2、成文的构成要件要素——很多

不成文的构成要件要素——盗窃、抢劫罪都没有规定必须以“非法占有为目的”

3、积极的构成要件要素—正面表明犯罪成立—很多

消极的构成要件要素—反面否定犯罪成立—没有获得不正当利益的等否定词开头的

4、客观的构成要件要素—外在的，客观方面—行为、结果、时间、地点

主观的构成要件要素—内心的，主管方面—故意、过失、目的、动机