第六章合同的变更、解除、转让和终止

合同法定解除的原因 （1）不可抗力 不可抗力导致合同不能履行时， 合同目的不能实现。部分履行和 迟延履行时，合同目的有可能实 现或者部分实现，对当事人仍有 履行利益，此时合同可继续履行。 不可抗力致使合同只能部分履行 或者迟延履行，当这种履行对当 事人没有意义，不能实现合同目 的时，合同应当解除。
第一，如果主合同变更没有改变合同 的同一性，只是债务大小或者支付方 式（如币种）的变更，保证人不知情， 仍不能免责：但增加的债务，保证人 因曾未许诺担保，保证人不承担责任。
第二，如果主合同变更了履行期间（履 行期间延长了即展期），保证人不知 情，是否承担责任，要看展期的长短。 假如保证期间为6个月，主合同展期了 7个月，保证人免责，此时视为主合同 当事人成立了新的法律关系；如果主 合同展期3个月，保证人不免责，只是 保证期间缩短了3个月，此种情况认为 是主合同变更，没有成立新的法律关 系。
（一）合意变更--是当事人协商一致对原合 同进行变更。 《合同法》第77条第1款规定： “当事 人协商 — 致，可以变更合同。”合意变 更，是当事人以新的合同变更原合同， 该新合同适用要约和承诺的程序。该新 合同有无效事由或者撤销事由的，仍确 认无效或者予以撤销。 合意变更的形式。《合同法》对合意 变更的外在形式未作特殊要求。变更原 合同的合意也是合同，它可以是书面形 式，也可以是口头形式，也可以是行为。 一般来说，变更书面合同应当采用书 面形式。双方一致的行为，可以变更已 经达成的书面合同 (参照《合同法》第36 条 )。
第二节合同的解除
合同解除是指在合同有效成立 之后，当事人双方通过协议或者一 方行使约定或法定解除权的方式， 使当事人设定权利义务关系终止的 行为。 双方当事人以协议方式解除合同 或者一方行使约定解除权而解除合 同称为合意解除。一方行使法定解 除权而解除合同称为单方解除，如 甲方严重违约，乙方通知甲方解除 合同就是单方解除的一种情况。
未变更的推定 《合同法》第 78 条规定： “当事人对合同变更的内容 约定不明确的，推定为未变 更。”将此条适用于实践， 会令人产生疑问。
案例 46 ：买卖合同的甲乙双方协 商将标的物的物的单价降低。后双 方发生争议，甲方 ( 出卖人 ) 主张： “我当时同意将 100 元的单价降低 到95元。”乙方(买受人)主张： “你当时同意将 100 元的单价降低 到90元。”此时变更的内容并不明 确而发生争议。
合同变更的效力 ( —) 合同变更对合同权利义务的 影响 合同变更，是合同部分权利 义务的变化，未变更的部分继续 有效。如无特约，变更只向将来 发生效力，已经履行的部分继续 保持效力。因此，合同变更后一 般不发生财产返还的问题。
（二）合同变更的赔偿或补偿 《民法通则》第115条规定， “合同的变更或者解除，不影响当 事人要求赔偿损失的权利。” 在当事人协议变更时，如果合 同的变更会给一方当事人造成损失， 双方应就损失的处理作出约定。如 无约定，因变更合同受益的一方， 应当向对方补偿。因一方违约而协 商变更合同的，并不因为变更了合 同而免除了违约人的责任。
合同解除不是自动解除，必须有当事人 的解除行为。这种解除行为表现为双方协 商一致或者在双方协商一致的基础上一方 行使约定的解除权以及一方依据法定条件 通知对方解除。也就是说双方按法定或约 定或协议的条件和程序解除合同。 当事人一方行使法定或者约定解除权而 解除合同，对方有异议的，可以请求人民 法院或者仲裁机关确认解除合同的效力。 法律规定或者当事人约定解除权行使期限， 期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权 行使期限，经对方催告后在合理期限内不 行使的，该权利消灭。法律、行政法规规 定解除合同应当办理批准、登记等手续的， 依照其规定。
(三) 主合同变更对保证的影响 按照《担保法》第24条的规定 “债权人与债务人协议变更主合同 的，应当取得保证人书面同意，未 经保证人书面同意的，保证人不再 承担保证责任。保证合同另有约定 的，按照约定。”如果当事人变更 了主合同，未经保证人书面同意， 但这种变更减轻了债务人的债务， 从而减轻了保证人的债务，从法理 上看，在这种变更的情况下，即使 未经保证人书面同意，保证人仍不 能免除保证责任。
一，合同解除条件 （一）法定解除条件 法定解除又称单方解除，是指在符合法定 条件时，当事人一方有权通知另一方解除 合同。其不同于合意解除之处在于：合意 解除需要当事人事先协商一致（预定解除 权）或事后协商一致（以第二个合同解除 第一个合同），法定解除权是一种单方解 除权，但不是一方独享解除权，而是指在 符合法定条件时任何一方当事人将解除合 同的意思表示通知对方，即可产生解除的 效果。 法定解除权可以是一方所独享的， 比如，一方根本性违约或重大违约，被违 约方享有解除权；法定解除权也可能双方 都享有，比如因不可抗力导致合同目的不 能实现，此时法定解除权双方都可能享有。
（2）预期违约。 履行期尚未届满，债务人明示或默示 毁约，这种行为被称为预期违约。所谓明 示预期违约，是指债务人以通知或声明的 方式表示到期将不履行合同。所谓默示预 期违约，是债务人以行为表明其到期将不 履行合同，比如债务人将唯一的标的物出 卖给第三人，第三人善意地取得了标的物 的所有权，此时，预期违约人到期不可能 履行合同，这就是默示毁约。对根本预期 违约 ( 或称为重大预期违约 ) ，被违约的一 方获得单方解除权，其有权通知对方解除 合同。根本预期违约是完全撕毁合同或表 示不履行主要债务的违约行为，如果没有 构成根本预期违约，则另一方没有单方解 除权。
(二) 变更权 变更权是指一方依法享有的单方 通知对方变更合同的权利。在《合同 法》颁布之前，我国法律并没有规定 单方变更权。 《合同法》则有变更权的规定，如 第308条规定：“在承运人将货物交 付收货人之前，托运人可以要求承运 人中止运输、返还货物、变更到达地 或者将货物交给其他收货人，但应当 赔偿承运人因此受到的损失。”单方 变更权是形成权，变更的意思表示送 达至相对人时，合同即发生变更，不 依赖于相对人同意的意思表示。这种 变更权，是以损害赔偿作为代价的。
第三，如果主合同变更，当事人没有实际履 行，保证人不能免责。比如主合同当事人 变更了主合同，但仍然按原合同履行，保 证人仍须承担保证责任。
案例47：甲向乙借款2万元由丙作保 证人，三人在合同上签字。后来 甲向乙请求推迟还款1年，甲同意 后双方变更了借款合同。当甲乙 将合同变更的情况通知丙时，丙 碍于情面口头表示了同意。后来 甲到期不能还款。问：丙是否应 承担保证责任？
第六章
合同的变更、解除、转 让和终止
第一节 合同的变更
合同的变更，是指合同成立后、履行完毕 前由双方当事人依法对原合同的内容所进行 的修改。--狭义的合同变更 合同的变更是指合同的重大变更。比如， 合同的类型、标的种类、范围、履行地点、 方式、有效期限等的变化，也就是重新明确 当事人双方的权利义务关系。在程序上同订 立合同的要求相同，即Байду номын сангаас约与承诺。 当事 入一方要求变更合同时，在新的协议未达成 以前，原合同仍然有效。广义的合同变更包 括合同主体的变更.
有的学者认为，提出变更合同者， 应赔偿对方因变更合同产生的损失。 此种观点在法理上难以成立。如 果仅仅是提出变更合同，只是一种要 约，其本身无所谓违约的问题或过错 的问题，不能以提出解除合同为承担 责任的要件。从实践中的情况来看， 提出变更合同的一方可能是非违约的 一方，也可能是违约方。提出变更合 同，只是一种表面现象，不能把谁提 出变更作为承担赔偿损失的标准，还 必须要考察提出的原因。
合同解除适用于有效成立的合同。 对于无效合同，因其自始不发生履 行效力，不能也无须适用解除的规 则。 比如，买卖走私物品的合同，它 本身就是无效的，不需要双方协商 一致解除，也不存在一方通知另一 方解除的问题。 对于可变更可撤销合同是否存在 解除问题？
可变更可撤销的合同在被撤 销之前是产生履行效力的合同。 对可撤销的合同，一般是请求人 民法院或者仲裁机关予以撤销和 变更。但这并不排除对可撤销的 合同进行解除的可能性。比如， 在当事人放弃撤销权的情况下， 当事人还可以协商解除合同或者 在符合条件的情况下，一方通知 另一方解除合同。
法定解除权是根据法律规定 产生的解除权，法定解除又可分 为法定事由解除和法定任意解除。 1 ，所谓法定事由解除必须有法 定的事由出现，一方或双方才能 享有单方解除权。 2 ，所谓法定任意解除是指对于 特定的合同，无须法定事由，一 方或双方即有解除权。
1，法定事由解除 《合同法》第 94条规定：“有下列情 形之一的，当事人可以解除合同： ( 一 ) 因不可抗力致使不能实现合同 目的； ( 二 ) 在履行期限届满之前， 当事人一方明确表示或者以自己的 行为表明将不履行主要债务； ( 三 ) 当事人一方迟延履行主要债务，经 催告后在合理的期限内仍未履行； ( 四 ) 当事人一方迟延履行债务或者 有其他违约行为致使不能实现合同 目的； ( 五 ) 法律规定的其他情形。”
合同变更的基础是意思自治。 合同变更，是针对已经成立的合 同或针对生效的合同。无效合同和已 经被撤销的合同不存在变更的问题。 对可撤销而尚未被撤销的合同，当事 人也可以不经人民法院或仲裁机关裁 决，而采取协商的手段，变更某些条 款，消除合同瑕疵，使之成为符合法 律要求的合同。
合同变更，通常要遵循一定的程 序或依据某项具体原则或标准。这些 程序、原则、标准等可以在订立合同 时约定，也可以在合同订立后约定。 如未在合同中进行特殊规定，合同变 更的程序是要约和承诺规则。 《合同法》第 77条第2款规定：“法 律、行政法规规定变更合同应当办理 批准、登记等手续的，依照其规定。” 如《中外合资经营企业法实施条例》 第 14 条规定：“合营企业协议、合 同和章程经审批机构批准后生效，其 修改时间。”
案例 48: 甲公司采用欺诈手段
与乙公司签订了一份买卖合 同。双方在合同中约定，不 履行合同的一方要按合同标 的额 (100 万元 ) 的 20 ％向对 方支付违约全。后甲公司不 履行合同，乙公司应如何选 择救济方式对自己更为有利?
乙公司有两种选择。 其一，依照《合同法》第54条的规定， 请求人民法院撤销合同，追究甲公司的 缔约责任，但乙公司须就自己的损害大 小承担举证责任。 其二，乙公司依照《合同法》第94条 的规定，通知对方解除合同。合同解除， 不影响要求赔偿损失的权利。当然，也 不影响以违约金弥补损失的权利 ( 违约金 是预定的赔偿金 ) 。有了 30%违约金的约 定，乙公司无须就损害的大小承担举证 责任。 两种方案进行比较，第二种方案对乙 公司更为有利。
担保法司法解释第30条规定“债权 人与债务人对主合同的履行期限作了变 动未经保证人书面同意的，保证期间仍 为原合同约定的或法律规定的期间”。 本案中甲不履行债务乙在保证期间向保 证人主张保证责任的应予支持，若推迟 1年加重利息保证人不用负责。 本案中，履行期展期12月，假如无 特别约定保证期间为6个月，若乙在保 证期间6个月内主张保证责任，丙不能 免责。但一般而言，本案中的甲会在保 证期间6个月满后主张，则丙不负保证 责任，因为主合同变更未经保证人书面 同意。
最高人民法院《关于适用〈中华 人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第 30 条指出：“保证期间，债权人 与债务人对主合同数量、价款、币种、 利率等内容作了变动，未经保证人同 意的，如果减轻债务人的债务的，保 证人仍应当对变更后的合同承担保证 责任；如果加重债务人的债务的，保 证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作 了变动，未经保证人书面同意的，保 证期间为原合同约定的或者法律规定 的期间。债权人与债务人协议变动主 合同内容，但并未实际履行 的，保证 人仍应当承担保证责任。”