商标侵权判定中混淆可能性的应用探析

商标侵权判定中混淆可能性的应用探析

商标是商品交换的产物，是商品经济发展到一定程度的必然现象。作为商家的核心标志，商标是信誉和财富的象征。在市场经济的浪潮下，商标侵权案件日益增多，商标侵权制度的构建面临严峻挑战。在此背景下，商标混淆可能性标准逐渐受到学者和立法者的青睐，为响应社会各界的呼吁，2014 年新修订的《商标法》（以下简称新《商标法》）将“混淆可能性”作为商标侵权评审和认定的重要标准。鉴于此，本文试以“混淆可能性”为出发点，通过分析混淆理论的法律化、混淆可能性的认定、公共利益的维护来探讨商标侵权的认定标准，期待“混淆可能性”在司法实践中可以得到更好的认可和应用。

一、混淆理论的法律化

“混淆理论”的本质为混淆可能性，它的关键点在于双方商标的使用使具有一般识别能力的消费者对不同商家所提供的商品或服务难以正确区分或者认为商家之间具有某种特别的经济联系。2001 年《商标法》（以下简称旧《商标法》）第52 条中的：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的”属于商标侵权行为。可以看出旧《商标法》强调的是以商标标识是否相同或近似和商品或服务是否相同或近似作为商标侵权的认定标准，并未考虑到消费者是否会对商家所提供的商品或服务产生混淆。这种评判标准使我国法院在处理

商标侵权案件的司法实践中，往往机械地遵循“两步走”: 第一步判别商品或服务是否相同或类似，第二步判别商标是否相同或近似。如果均符合要求则判定构成侵权。这种看似推理严密的过程其实存在很大漏洞，因为商品相同或类似以及商标标识相同或近似并不必然笼统构成侵权，对于其中包含的另外情形还须要求该行为使消费者对商家间产品或服务的来源发生混淆。美国汉德法官在判决书中指出：“救济永远取决于这种观念，即任何人不得误导公众认为其产品是原告的，除非原告证明该行为将有可能导致这种后果，否则不能获得救济。”为了弥补旧法的不足，在新《商标法》的体系构建中特别增加了对“混淆可能性”标准的应用，即第57 条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似的商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的”均构成侵权。

该条第一项规定强调在相同的商品上使用相同商标的情形，这种行为直接侵害商标权人利益，是一种明显而直接的侵权行为，这种情况下无须考虑该行为是否足以使消费者对不同商家提供商品发生混淆，而且后果严重的将依法承担刑事责任。新法的第二项则包含了另外的三种侵权类型（即上文所指的“另外情形”）即在相同的商品上使用近似的商标；在类似的商品上使用相同的商标；在类似的商品上使用近似的商标，这三种形态的共性是商品并非同一种、商标并不完全相同，它强调的是商品的类似，商标的近似，

因此这三种行为是否侵犯商标权人的利益是无法定论的，即使是侵犯也只能以间接的方式。为了对后三种行为作出准确判断，立法中特增加关键性要件即行为是否足以使一般识别能力的消费者发生混淆，如果发生混淆，则对原商标构成侵权，否则不构成侵权。至此，“混淆可能性”作为化解商标侵权纠纷案件的一把利剑，以立法的形式正式走进中国《商标法》中来。在拉科斯特公司（法国）（LACOSTE）诉鳄鱼国际公司（新加坡）一案中，终审法院判决被告鳄鱼国际公司的“CARTELO 及鳄鱼图形”商标并未对原告的“LACOSTE 及鳄鱼图形”商标构成侵权，判决作出的依据是鳄鱼国际公司商标的使用行为不会使具有一般识别能力的消费者对双方提供商品的来源发生混淆。判决一经作出就引发了一波争论风潮，因为根据当时的商标法规定，按照“两步走”（见上文）程序评审，判决鳄鱼公司构成侵权并不无道理，由此可见，立法的真理源于司法的实践，引入混淆可能性商标侵权判断标准是司法实践的客观要求同时也是商标法与时俱进的表现。

二、混淆可能性的认定

我国新《商标法》虽明确将混淆可能性作为认定商标侵权的重要标准，然而混淆可能性本身就是一个抽象的词语，至于如何去具体地界定混淆可能性，新《商标法》并没有作出明确规定，不能不说这是本次立法一个小小的遗憾。在司法实践中，法官对混淆可能性把握的根据往往是自己的主观意志，所以很多案件的判决在一定程度上是法官“司法创造”的结果。在英美法系中司法创造系建

立在判例法的基础之上。

在涉及商标侵权案件纠纷时，案件的本身并不排斥一定范围内的司法创造，然而由于我国目前对知识产权的保护及司法探索尚处于初级阶段，有关知识产权的保护制度构建尚不健全，因此对商标权人的保护力度也就比较薄弱。另外，商标混淆侵权纠纷特殊于一般的民事纠纷，它的法律关系主体往往会涉及公司或非公司等企业经济组织，因此案件的诉讼标的金额及相关费用也远高于一般民事纠纷，这种情况下允许法官过度或同等程度的司法创造不仅难以起到扞卫商标权人合法权益的效果，相反会大大削弱司法的权威。相比较西方资本主义国家，由于商品经济和市场经济的长期孕育，在对知识产权保护理论的研究方面相对成熟，如美国的巡回法庭就多次针对商标侵权及混淆认定问题方面做出严格而详细的规定，这无疑为后来者判定商标混淆、商标侵权做出了权威判例和指导。从另一个角度讲，我国本来就不存在西方英美法系司法判例的历史传统，在商标混淆认定上适用判例基础上的司法创造并不符合我国现行的政治制度。在我国司法实践中法官认定混淆可能性时通常会考虑商标的近似性、商标的显着性和知名度、商品或服务的类似性，然而却很少从消费者的立场去思考，对我们而言，面对层出不穷、五花八门的混淆认定因素，从消费者的角度去认定商标混淆不失为一项非常重要而又有效的考量因素。考虑到我国司法实践对混淆可能性认定常规因素的应用以及相关专家和学者对此已作过详细论述，此处不再赘言，这里主要探究以消费者为视角，而对“混淆可能性”认定产生影响的主要因素