梁慧星《合同法》笔记

二、合同的订立
（一）合同的订立与生效
下面是第二章关于合同的订立，是非常重要的。

现在的法律将合同的订立与合同的生效明确的加以区分，这点对于法院裁判案件，仲裁庭仲裁案件都有重大意义。

合同只有先成立才谈得上生效，没有成立也当然没有效力。

实务中这点有所混淆，比如企业、商人在实务中通常将生效和成立混在一起，因为一般的合同大多数都是一成立就生效，只有少数合同在成立后不立刻生效或最终不生效。

成立是事实问题，生效是法律的价值判断问题。

合同成立是事实，因此决定是否成立取决于有无当事人，当事人有无权利行为能力和意思表示，合同有无标的、主要条款等问题，要从事实上进行判断。

按照合同自由原则，每个市场主体都可以订立合同，他们订立的合同原则上是可以承认的，一般情况就是合同成立即有效，但是那些损害社会公共利益、损害他人利益的合同不能有效。

因此，在生效前要衡量其是否损害国家利益、社会公共利益。

若损害了，则从效力上对其否定，若不直接损害社会公共利益和国家利益，而损害了对方的利益或权利义务不公平、不平衡等也从效力上否定之。

这样，国家就把事实、价值判断问题通过法律标准来进行判断。

因此是否应该赋予当事人订立的合同以法律效力是一个政策判断问题。

这也是符合逻辑的。

这里顺便需要补充的是，我们在诉讼中、在仲裁中，并非每一个案件的判决书都要先说合同成立，合同符合生效要件，因此有效，然后再来讲当事人的争议、违约责任等。

这点现在各地法院几乎形成了一个模式，每个合同纠纷案件的判决书都有这样的模式，这是不正确的，应该纠正。

诉讼、仲裁中，原则上审议内容要围绕当事人的诉讼标的开展。

（二）合同的形式
合同的订立这一章，首先最重要的是第十条，决定订立合同的基本原则，涉及是否严格要求书面形式，口头合同是否有效问题等。

以前的《涉外经济合同法》、《技术合同法》是绝对要求书面形式，《经济合同法》说及时清结的可以采取口头形式，不能及时清结的要求书面形式。

过去的三个《合同法》在合同形式上非常严格，这点在过去的理论当中、体制下可以理解。

现在制定本法时经过斟酌，考虑到《合同法》发展适应市场经济的要求。

现代化市场经济的特点是市场行情瞬息万变，机会稍纵即逝。

经过繁琐的订立合同的程序，磋商、签备忘录、草签到正式的签字仪式等，最后书面合同一签定，市场早已变化。

因此，市场经济要求交易的快捷，尽量减少一切手续和程序，最好是双方口头一商量，同意就马上生效，一下就抓住市场的赚钱机会。

但是，市场经济还有另一个方面就是交易的安全。

如果重大的合同都没有书面文件或合同书，最后发生争议该如何解决？一方当事人不承认，此时在诉讼、仲裁中没有证据，正当利益得不到保护，就会受到奸诈的人的损害行为。

因此，市场经济同样要求交易的安全，最好每一个合同都是非常严肃认真的，都是有详细的书面形式规定，有盖章有签字。

这样一旦发生纠纷，在诉讼和仲裁中就非常容易解决，事实容易认定，双方的权利义务容易划分清楚，容易追究责任。

这两个理论上的价值取向是相反的，能否兼顾在制定本法、设计立法方案时就要求兼顾交易的快捷和
交易安全，这也就是本法的目标。

这两者最终能否兼顾在总则中能够实现，但是在具体事情中就不都能兼顾了，一旦发生冲突该如何处理？因此，在本法的制定过程中，关于是否承认口头合同的效力，是否规定口头合同一直有争议，从进入常委会审议到大会审议都有争议。

李鹏委员长在今年1月份召开的调研会上就将口头合同是否应该承认作为十二个讨论问题之一，这点在专家的讨论会中也有争论。

最后确定的是第十条，其第一款表示当时订立合同有书面形式、口头形式和其他形式，实际上是承认了口头形式。

此处的其他形式主要是指公证或者审批这样更复杂的形式，是在书面形式之上再要求公证和管理机关审批等。

第一款是一个开放的承认口头形式，这点是立法方案所设定的关于合同的订立以不要式为原则，以要式为例外。

不要式就是不要求以一定的形式，这个形式首先是指书面形式，不要求非采取书面形式不可，口头形式也可以。

在特殊情况下重大合同法律规定非采取书面形式不可，这就是以要式为例外。

要式为例外表现在本条第二款，即法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式，这两款结合就是“以不要式为原则以要式为例外”的基本思想，承认了口头合同。

但是，法律规定对某些重要合同必须采用书面形式，比如本法上规定半年以上的租赁合同，房地产的买卖合同，基本建设合同等。

因此本法以及其他法律或者行政法规对一些重大的合同关系是要求必须采用书面形式的，当事人也可以做这个约定。

第十条在立法过程中曾采用过折中的方法，规定多少金额以上的合同必须采用书面形式。

去年八月第一次常委会审议的草案就采取了这个办法，十万元以上的合同必须采用书面形式，这个经验是参考英美法上的《反欺诈法》。

英美法关于合同的原则是不要式的，因此只要是口头合同都有效，但是若都是口头合同，当事人反悔、欺诈就没法解决，因此有一个《反欺诈法》，比如美国规定五百美元以上的合同必须采用书面形式，英国是五英镑或五十英镑等一定金额以上的合同。

因此我们曾经借鉴该经验，规定十万元以上必须采用书面合同。

后来有人提出十万元太高了，降到五万元，后又提议降到两万元或三万元，这就没有实际意义了，后来就抛弃该方案。

第十一条是对现在最先进的国际互联网签订合同来进行规范。

要详细讲不容易，在此就不细说。

（三）主要条款与要约承诺规则
第十二条规定的是合同的内容一般包括八项内容。

这条在起草的过程中一直有争议，有的同志认为合同如此种类复杂不需要规定标的、数量和价款等，还有的同志认为此处例举的八项内容是否都是必要的？没有解决争议的方法，没有违约责任的合同是否都不成立？最后还是决定保留该条款，考虑到我们国家太大，我国企业人民法律知识不够，文化水准差异很大，因此有了该条款能够起示范作用，提示其签订合同应该有这些条款，对当事人有好处。

但是，又考虑到这八项条款并非都是合同成立所必要的，这就涉及到法律上的一个基本概念——主要条款或者叫做必要条款，在法律上是指决定合同成立的条款，若不具备则合同不能成立，因此主要条款在法律上具有重大意义。

现在确立了八项内容，当然不都是主要条款。

按照现在国际间合同法发展趋势，主要条款越来越少，甚至一个购销合同只要有标的、数量就可以成立、生效。

质量、价格等条款缺少该怎么解决，质量没有可以通过参考同类质量来解决，价格可以通过协
商，协商不成也可以参考同种市场价格等解决。

现在我们的法律对这个主要条款无法做表述，过去某个草案曾经尝试在该八项中指出只要具备前面几项就成立，后来放弃了。

我认为要解决这个问题，为了避免法官、律师和当事人把这个八项内容都认定为主要条款，因此在前面特别注意回避了主要条款、必要条款、“应当”、“必须”等措辞，用了一个“一般包括”。

“一般包括”这四个字是精心斟酌的，是有意的安排，避免将这八条都当作主要条款。

至于主要条款是什么，在本法中没有表态，留待学者、法官根据具体合同、具体情况去判断决定。

第十二条最后还有一款，规定当事人可以参照各类合同的示范文本。

这是考虑到现在主管机关、工商行政管理机关曾经推行示范文本制度，这里的示范文本是没有法律效力的，当事人不是一定要采用。

有些地方错误的将示范文本当作是强制的，不采用合同就无效、不成立。

是参照，而不是强制性的。

第十三条开始，法律用了大量条文，详细规定要约、承诺规则。

法律上把合同的成立过程分解为要约、承诺两个环节，用各种要件各种原则来规范。

要约、承诺规则对法官、仲裁庭判断特殊案件中合同是否成立等至关重要。

这个规则在过去三个《合同法》上都没有规定，现在加以完善，参考了德国的传统理论、新的《国际商事合同通则》等，规定得非常详细、具体。

在这个规则中注重参考的是国际公约和《国际商事合同通则》，因此技术型非常强，要详细解释需要花时间较多，在此就省去不做介绍。

（四）主要义务
下面请注意第三十六条和第三十七条，是对前面第十一条所说的形式要件的补充。

前面提到合同成立以不要式为原则以要式为例外，若法律要求采用书面形式的就应该采用。

按照这个逻辑，当事人若没有根据法律要求去采用书面形式，这个合同应该不成立，但是这样绝对贯彻这个原则，考虑到对当事人、社会生活不利。

有的时候双方虽然没有采用书面合同，合同也没有发生争议，已经履行还说其不成立，毫无意义。

在设计立法方案的时候，就设计了一个补救形式，对形式上的不足和欠缺设计了一个修正的方案，使之更符合实际生活的要求。

这就是第三十六条的规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

这条原来是摆在合同效力那一章，当事人没有采用书面形式，存在主要义务已经履行和有其他证据证明合同的内容这两个条件时，合同也有效。

后来考虑到这是涉及成立问题，从合同效力一章搬到了合同成立一章，这也是有一定道理的。

但是在合同成立一章中，又把其他证据证明删除，就剩下了有一方已经履行主要义务。

主要义务也是一个相对概念，在一个合同中决定合同本质的义务是主要义务，比如购销合同中交货义务是主要义务，是决定购销合同区别于其他合同的本质特征。

即使在这个交货义务中，比如主要是交钢材的义务，则交附属的文件、技术资料等就是附属的次要的义务，因此这里说的主要义务有相对意义。

法律在最后通过的时候，在履行主要义务的后面增加了“对方接受的”该合同成立这五个字，使这个条文不合逻辑。

理论上说的履行义务是指一方付款一方接受等情况，“履行”这个概念已经包含了对方接受在内。

若对方不接受就不叫履行，因此在该处就成了画蛇添足，出现了逻辑上的矛盾。

第三十七条也是这样的，形式有欠缺是指盖章和签字问题。

书面合同要盖章或签字的，没有签字盖章就有一个补充纠正的条款，第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一
方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

”比如一个购销合同已经签字了没有盖章，但是钢材已经发货，对方已经交货，为何还要否定这个合同？出于这样的思想，因此就规定履行主要义务的合同有效。

加上“对方接受”，这也造成逻辑上的矛盾。

（五）格式合同及其管制
下面请注意第三十九条至第四十一条，是规定一个崭新的法律制度，原来曾叫定式合同，现在叫格式合同，是指一方当事人在订立合同前拟定了合同的内容，在签订的时候不允许对方变更合同内容。

对方只有两种选择，要么接受合同条款，要么不接受。

这类合同主要指买飞机票、到保险公司投保、到邮电部门办理手机上网、供水供电供气等涉及公用事业的合同。

通常一方是垄断性的企业，不可能和每个消费者具体商谈确定合同条款，预先拟定，在经济上有效。

若需要与每个不同消费者签订合同的话就不胜其烦，成本增大，每个合同内容不一致也无法实现社会公正，因此有其合理性。

但是这类合同由于合同内容是单方面决定的，不允许对方要求变更，因此就造成一个极大危险。

单方面决定合同内容的一方总是会着重考虑自己的利益，并往往会规定一些损害对方利益的条款，因为这个本法规定的人的标准是牟利的。

人都是自私的，会利用这样的机会来规定不公平条款，例如免责条款，损害对方利益。

在这种情况下损害的主要是广大消费者、劳动者。

他们经济实力、社会地位不足以或无法和对方相抗衡，在这种情况下又剥夺了其意思表示的机会。

前面说的合同自由，消费者一方的自由已经被大大扣减，限制在仅仅接受或不接受上。

在这种情况下，若国家不从法律上规定特殊制度，就会造成损害广大消费者、劳动者的严重的社会问题。

因此，立法方案设计的时候，就决定要广泛参考发达国家和地区管制这类格式合同的经验，尽量吸收，规定在我国法律上保护消费者和劳动者利益。

最后经过斟酌，规定这样四条管制手段：
第一个手段在第三十九条中首先规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则。

这条实际上是重复了第一章中关于公平原则的规定，在此再三强调。

其意义在于明确表示若没有按照公平原则确定当事人的权利义务就构成显失公平，就要按照本法关于显失公平的规则，消费者或劳动者有权向法院起诉，要求判决确认取消合同或变更合同内容。

第二个手段是规定适用格式合同条款的这一方要履行某种义务。

首先是提示义务，其次是说明义务。

提示义务是指要特别提请对方注意条款中免除责任、限制责任的条款。

格式合同免责条款是最常见的，通过免责条款免除自己责任造成对方的损害。

因此，这个提示义务是法律直接强加给使用格式合同的一方当事人。

提示义务要根据订立合同的具体情况而定，因此法律上说采取合理的方式。

这里所说的合理方式是弹性的，包括在合同书上、保险单上涉及免责条款的内容不能用小号字体，印在不显眼的地方，应该用大号字体或黑体字印在显眼的地方，一看就能够被发现。

若在这种情况下，也符合合理的方式提请对方注意的要求。

何种方式提请对方注意是广泛的。

若对方不理解就要说明，这叫说明义务。

违反了该两条义务，免责条款无效，但在后来修改过程中将这句话删除。

理由在于既然法律规定是其义务，违反义务就必然要承担责任。

第三个管制手段是在第四十条中直接规定了某些免责条款无效。

某些条款第一类是第五十二条。

第三
章中讲的是合同内容违法，规定与否都不会发生问题，因此着重是第五十三条，其规定“某些造成对方人身伤害的或故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。

”这两种情况都是各国直接规定为无效的免责条款。

“免除人身伤害责任条款无效”是把我们在1989年天津法院裁判“工伤概不负责案”所创设的规则归纳、整理写入法律。

“工伤概不负责案”中，一个雇工受伤最后死亡，其家属起诉要求雇主支付伤葬费、赔偿金等，老板说不应该支付，合同上有“工伤概不负责”，是双方约定的一个免责条款，应该有效。

最后，法院不得已引出了宪法关于劳动保护的规定，认定这个条款违反宪法规定，因此无效。

这个判决的重大意义在于：创立了人身伤害的责任不得预先免除的规则。

第五十三条规定的两种情形是无效的，增加了排除对方主要权利这样的条款是无效的。

但是最后法律通过的时候又加了“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任”，就出现了逻辑矛盾。

免除责任的条款无效，这和第三十九条的规定就矛盾。

第三十九条说免除责任的条款只要履行了提示义务、说明义务就有效，第五十三条说免责条款原则有效，但是第五十三条规定的两种情况无效。

这就是在后来修改的时候一下把逻辑打乱了造成的结果。

应该说第四十条排除对方主要权利、加重对方主要责任这样的条款无效。

这个是有实际意义的。

第四十一条规定最后一个管制手段就是格式条款是一方当事人预先制定的，已经充分考虑了自己的利益，在这种情况下条款上某个词句还有两种不同的解释意见和两种不同的理解，此时还非要对方遭受损失，采纳对消费者不利的解释意见，是有失公平的。

因此，法律在此规定了一个特殊解释规则，要采纳对使用格式条款的一方不利的解释意见，反之，也就是要采纳对消费者、劳动者等相对方有利的解释。

这个特殊的解释规则是在后面第八章规定的解释规则应用后，仍然有两种不同解释意见的情况下才使用。

以上是采用的四种管制手段来管制格式合同来保护消费者、劳动者的利益，对契约一方特别是垄断企业一方的合同自由有所限制，这是贯彻追求社会正义这一点。

（六）缔约过失责任
第四十二条在我国法律中是一个崭新的规定，叫缔约过失责任。

有些律师平常看教科书也已经逐渐了解该制度，该制度是一个由学者和法官所创设的制度。

缔约过失责任要解决的是合同没有成立，在谈判的过程中造成的损害，最后合同有无成立难以按照《合同法》、按照违约责任来解决。

按照传统的理论和制度，合同违约责任是以违反义务为前提，合同义务是当事人约定的，当事人若没有约定就没有义务，合同没有成立就没有合同义务，就谈不到违反和责任。

因此，合同成立之前发生的损害，应该按照《侵权行为法》去追究侵权责任，这是过去的传统理论和制度。

但是，考虑到侵权责任的成立条件和违约责任的成立条件不同。

侵权责任特别是一般侵权行为是过错责任原则，要求受害人在诉讼中证明加害人有过错，这点对受害人来说是有难度的，因此侵权责任的成立比较困难。

违约责任和侵权责任损害赔偿的计算也有差异。

因此，在《合同法》的发展中，法官和学者就创设了一个规则，叫做缔约过失责任。

双方当事人之间虽然没有成立合同，但是毕竟进行了订约、磋商、谈判，在此过程中发生的损害应该用《合同法》去解决而非《侵权法》，更有利于受害人。

既然要用《合同法》解决就要加上某种义务，没有违反义务就无责任可言，因此按过去发达国家的法
院和学者解释，当事人在谈判的过程中，虽然合同没有成立，但是已经相互之间有若干相互保护、相互通知和相互协助的义务。

这个义务的根据是诚实信用原则，违反了这个义务给一方造成损害，就应该承担损害赔偿责任，这就叫缔约过失责任。

这个义务在合同成立之前是根据诚实信用原则所产生的，因此叫做前契约义务、前合同义务。

给对方造成损害就要承担责任，这个责任就是缔约过失责任，这是《合同法》上的一个发展。

现在本法在立法方案的时候决定采纳缔约过失责任，直接规定在法律中，一般解决两类问题：一类是在契约的经济合同中。

例如：一个地方招商引资，外地外省或者香港、台湾的企业就到那个地方表示要投资设厂，和当地的企业就构成了合作伙伴。

双方就谈判合伙的协议，签订合作协议，有时甚至已经将引进何种技术、生产何种产品、投资数量等问题达成意向，签订了意向书、备忘录，甚至已经签订了合同草案，合同的文本都已经拟出来只差签字盖章，此时外方回去后并不是最后都签字。

有时可能发来一个电传说总部、总公司计划、政策变更项目取消等。

更有奸诈的突然发一个电传提出一个非常苛刻的条件，使当地的企业根本不可能接受，这种情况下最后无法接受，合同就没有签字，还把合同未成立的责任加在当地企业身上。

像这样的情况下，当地企业为了准备履行合同做了大量工作：首先要批地皮，要进行“三通一凭”，准备合同一生效设备到位就安装。

为合同生效后做准备，要按照合同内容派年轻工人到对方去接受技术培训，预先招男女青年工人，已经进行了初步的教育训练。

还有一些关键的建筑、材料、建工队等都已经预先联系，签订采购合同等，这些工作最后因为合同没有成立而造成的损失是巨大的。

按照传统的理论和制度，既然合同没有成立就谈不到合同义务和责任，就应该按照《侵权法》去解决，要证明对方故意或过失难乎其难，在赔偿的设定上也按照《侵权法》，对受害方非常不利，因此就引入缔约过失责任制度，用于解决这样的案件，直接依据《合同法》追究对方责任，填补自身损害。

另外这个制度还要解决通常的社会生活中的人身伤害案件。

比如一个高级商场，地面非常光滑。

某个顾客一进商场就摔倒了，造成骨折等人身损害；还有比如高级的假日饭店，内部游泳池旁边的地面本来就比较滑，应该采取一些防滑的措施，但是其没有这样做，某个旅客准备游泳的时候就摔倒了，造成了人身损害。

这一类损害要按照原来《合同法》制度是不行的，进入这个商店后还没有买东西，和商店之间没有合同关系。

按照《民法通则》关于《侵权法》的规定也没法追究。

因此，在原来的体制之下，要保护这类伤害很难，要证明这个饭店和商店的故意和过失也很难。

现在这个缔约过失责任就可以解决这类损害，商场在准备和这些顾客订立合同的过程中有相互保护的义务，违背了此类的保护义务造成对方损害，要承担责任。

第四十二条原来设计得比较简单，当事人在订立合同的过程中应当按照诚实信用原则，相互承担保护、通知、协助义务。

后来，在参考《国际商事合同通则》时，发现其把缔约过失责任具体化。

因为《商事通则》规定的是商人之间的商事合同，用特别的文字表述出来就是“恶意磋商、恶意谈判、恶意中断谈判”。

我们现在第四十二条中列举的第一个“假借订立合同，恶意进行磋商”就是直接采用《国际商事合同通则》上的表述。

商人之间不是真心真意订立合同，就叫做恶意磋商。

商事合同上举了个例子：甲是餐厅老板要转让餐厅，已经和乙进行谈判，乙准备购买餐厅，此时有一个竞争对手丙不愿意乙购买该餐厅，其自己又不是真心想要购买餐厅，于是就插入与甲进行谈判，价格更优惠，于是甲转而与丙谈判，时间拖延直到乙已经购买了别的地方的餐厅对之不构成危险的时候，丙提出。