行政垄断行为的法律规制
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视频案例：中国教育亟待改革—由行政垄断专项自由教育
（六） 排除或限制竞争的抽象行政行 为
指行政机关滥用行政权力，指定含有排除、 限制竞争内容的规范性文件的行为。 《反垄断法》第三十七条：行政机关不得滥 用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容 的规定。
二、行政垄断的成因
（一）相关法律制度不够完善
（四）排斥或限制外地经营者招投标行为
《反垄断法》第34条：行政机关和法律、法 规授权的具有管理公共事务职能的组织不得 滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评 审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或 者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。 视频案例：行政垄断第一案
（五） 行政性强制限制竞争
指行政机关和法律、法规授权的具有管理公 共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营 者从事法律所禁止的排除或者限制市场竞争 的行为。 《反垄断法》第三十六条：行政机关和法律、 法规授权的具有管理公共事务职能的组织不 得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定 的垄断行为。
（三） 对外地经营者实行等级待遇
《反垄断法》第35条：行政机关和法律，法 规授权的具有管理公共事务职能的组织不得 滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待 遇等方式，排斥或限制外地经营者在本地投 资或者设立分支机构。
例如: 一些地方的烟草公司就对于消费者一次性批 发外省香烟数量的上限作出了规定, 而对于本省香 烟的购买数量却没有限定, 从而达到对本省烟草行 业和地方利益的保护。
（二）对涉嫌垄断行为的调查
1.调查程序的启动 自行发现 社会举报 保护措施：保密 书面形式的应当进行必要的调查 《反垄断法》 第三十八条“反垄断执法机构依法对 第三十八条“ 涉嫌垄断行为进行调查。 对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断 执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。 举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反 垄断执法机构应当进行必要的调查。”
（二）产业结构不合理
计划经济体制下的不合理的产业结构今天依然存在。 在改革开放的过程中，由于国家宏观调控跟不上经 济发展的步伐，从而导致重复布局、重复生产，使 各地的产业结构呈现出较为严重的趋同现象。 在此过程中，为了保护地方、部门利益，政府或政 府部门通过行政命令或制定地方政策等手段。保护 本地企业的生产经营和经济利益，最终形成地方封 锁或部门封锁。
5、行为方式不同 、
（1）行政垄断的限制竞争具有隐蔽性、抽象性、强制性的特点，常以规章、命令、规 定等作为表现形式。 （2）经济垄断的限制竞争具有非强制性、具体且明显的特点，常以协议限制竞争、滥 用市场支配地位等作为表现形式。
一、行政垄断的表现形式
（一） 行政性强制交易
指行政机关和法律，法规授权的具有管理公 共事务的职能的组织滥用行政权力，限定或 者变相限定单位或者个人经营、购买，使用 其指定的经营者提供的商品的行为。 特点： 一是必须有强制交易行为。 二是目的是排除、限制其他经营者的正常竞 争。
四、行政垄断的法律责任
（一）行为责任
第37条：行政机关不得滥用行政权力，制定 含有排除、限制竞争内容的规定（此处的规 定，仅限于行政主体制定的规范性文件不包 括立法机关制定的法律、地方性法规、自治 条例、单行条例也不包括行政法规和规章）。
第51条：行政机关和法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织滥用 行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正（行政机 关和公共组织承担的法律责任是由其上级机关责令改正）；对直接负责 的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。（依据《公务员法》、 《行政监察法》《国家公务员处分条例》，给予警告、记过、记大过、 降级、撤职和开除的行政处分）反垄断执法机构可以向有关上级机关提 出依法处理的建议。（在第51条中排除了人民法院对于行政主体实施垄 断行为进行司法审查的权利，而《行政诉讼法》又明确规定了抽象行政 行为不属于行政诉讼的受案范围）（可见行政机关的“保护伞”主义十 分强烈） 法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能 的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照 其规定。
行政垄断行为的法律规制
第四小组： 闫槿、申浩、范欣欣、吴丽芬、谭瑞旻 孙佳萌
释义
五个不同
1、主体要件不同 主体要件不同
（1）行政垄断的主体是行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务的组织。 （2）经济垄断的实施主体是市场主体，即经营者 (主要指企业)、经营者联合体组织或 经营者组成的社会团体。
2、垄断力来源不同
三、我国行政垄断责任体系现状 及存在的问题
（一）反垄断法实施主体
1.国务院反垄断委员会（协调和监督具体的 执法活动） 职责：研究拟定有关竞争政策 组织调查、评估市场总体竞争现状， 发布评估报告 制定、发布反垄断指南 协调反垄断行政执法工作 国务院规定的其他职责
2.反垄断执法机构（国家工商行政部门） 处罚权、强制措施权、批准权、行政指导权 以及准司法权 可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应 的机构
（二）人身责任
第54条：反垄断执法机构工作人员滥用职权、 玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知 悉的商业秘密构成犯罪的，依法追究刑事责 任；尚不构成犯罪的给予处分。
总结
《根据地方各级人民代表大会和地方各级人 民政府组织法》第44条第8项的规定，县级以 上的地方各级人民代表大会常务委员会可以 撤销本级人民政府不正当的决定和命令。 不管是行政机关还是立法机关制定的法律文 件，都有可能与上位法乃至宪法相冲突，成 为行政权力滥用的保护伞。
2.调查程序的开展 “第三十九条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施： 第三十九条 （一）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查； （二）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人， 要求其说明有关情况； （三）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或 者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资 料； （四）查封、扣押相关证据； （五）查询经营者的银行账户。 采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告， 并经批准。 程序性规则（书P86）
我国现有的规范尚存在以下缺陷: 一是法律规范的系统性、 权威性不足。大部分规范 散见于党中央、 国务院及其部委发布的决议、 办 法中 ,规范效力层次不高,缺乏实施上的统一协调; 二是法律法规中内容的原则性规定多 ,缺乏对行政 垄断行为的认定标准以及法律责任追究制度的明确 规定 ,操作性差; 三是没有责任明确、 有相应法定权力的反行政垄 断的执法主体
4、行为性质不同 行为性质不同
（1）行政垄断具有双重违法性，是行政主体滥用或超越行政权的单方行为, 其主体之间 关系不平等, 具强制性, 既行政违法又经济违法； （2）经济垄断是市场主体协议垄断或经济优势的滥用, 既有双方行为, 也有单方行为, 其 主体之间为平等关系, 不具强制性, 是滥用私权的违法行为。
（三）现有的财政政策造成了地区、部门利益 的强化 随着财政分离的实施， 一个地方的财政收入 直接影响本管理者的经济收入。因此企业的 收入直接影响政府财政， 这就使政府不得不 关注企业的生产经营。 为了达到一定的财政 收入， 往往政府直接干预企业经营， 却不是 基于基本的市场规律而是直接的行政干扰。
3.经营者、利害关系人或者其他有关单位或个人应 当配合、不得拒绝、阻碍反垄断调查的义务。 4.处理决定 构成垄断行为的做出处理决定，并可以向社会公布 不构成的应该裁定经营者的行为不违法或不予追究 5.经营者承诺 如果被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的 期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执 法机构可以决定中止调查，经营者履行承诺的，终 止调查。
我国反垄断法存在的问题
1.行政垄断是属于“权力与金钱相结合”的反竞争行为，目 前对其的规制的法律文件效力层次大多较低，欠缺应有的权 威性。 2.行政垄断通常表现为抽象行政行为，抽象行政行为目前不 属于我国行政复议和行政诉讼的受案范围。 3.行政垄断的主体是掌握权力的特殊主体，而且上下级利益 联系十分紧密，"上级机关"作为责任追究机关难免不能严格 公正的执行。上下级行政机关之间具有隶属关系，利益牵涉 复杂，甚至行政主体的反竞争行为本身可能就是在上级机关 的支持下做出的，就更不能指望上级机关秉公处置。现行法 律对行政垄断的实施主体的行政责任规定太轻，而且欠缺强 有力的监督机制。
（二） 地区封锁
指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政 权力，限制经营者进入特定的市场，以排除该市场内竞争的行为。 第三十三条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组 织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通： （一）对外地商品设定歧视性收费 歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者 歧视性收费 规定歧视性价格 歧视性价格； 歧视性价格 （二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准， 不同的技术要求、检验标准 不同的技术要求 或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地 商品进入本地市场； （三）采取专门针对外地商品的行政许可 针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市 针对外地商品的行政许可 场； （四）设置关卡 关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品 关卡 运出； （五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为 其他行为。 其他行为
思考
铁路行业 有人担心，政企分离让铁路建设完全市场化， 会延缓西部欠发达地区的铁路建设，因为那 些地区的铁路建设社会效益要大于利润，您 觉得呢？ 政企分开是否会导致完全经营性质的企业出 现，最大化追求利润，造成票价上涨？
（1）行政垄断源于行政权力。 。 （2）经济垄断源于市场地位或某种经济优势。
3、客观要件（市场准入限制形态）不同 客观要件（市场准入限制形态） 客观要件
（1）行政垄断行为主要表现为占有客观存在的进人市场和进行竞争的机会, 并在给予经 营者机会时施以不平等。 （2）表现为个别或少数经营者独占进入市场的机会。
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（四）政企分离不彻底
长期的计划经济形成了企业与政府间的斩不断理还 乱的情结 ,这构成了行政垄断的经济体制背景。面 对市场经济 ,数量众多的国有和集体所有制企业与 庞大的政府机器都难以迅速完成角色转换。政府对 企业的习惯性干预和企业对政府的依赖情结尚未解 开。 利益上的亲疏使得公平执法所必需的条件 (即执法 者在利益上与所有市场主体的等距离关系 )无法形 成 ,于是政府的权力行为与企业的赢利行为互相配 合形成的行政垄断便是顺理成章的事情。
4.仅注重行政责任的规定，且较为单一 对民事责任的规定很笼统缺乏民事赔偿责任的规定， 对于垄断行为的刑事责任，则完全没有规定。对于 一般垄断行为，《反垄断法》规定了行政责任、民 事责任，具体包括停止违法行为、恢复竞争状态的 行为责任以及赔偿、没收违法所得、罚款等财产责 任，但对于行政垄断，《反垄断法》只规定了行政 责任且仅规定“责令改正”这一单一的行政责任形 式，极不合理。 5.责任承担主体不完善 只规定行政主体、直接负责的主管人员和其他直接 责任人员的责任，受行政垄断保护企业的责任根本 没有规定，而且，直接主管人员、直接责任人属于 行政处分的责任主体，此主体严格讲只是内部行政 责任的承担主体并非对外垄断责任的承担主体。
（六） 排除或限制竞争的抽象行政行 为
指行政机关滥用行政权力，指定含有排除、 限制竞争内容的规范性文件的行为。 《反垄断法》第三十七条：行政机关不得滥 用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容 的规定。
二、行政垄断的成因
（一）相关法律制度不够完善
（四）排斥或限制外地经营者招投标行为
《反垄断法》第34条：行政机关和法律、法 规授权的具有管理公共事务职能的组织不得 滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评 审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或 者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。 视频案例：行政垄断第一案
（五） 行政性强制限制竞争
指行政机关和法律、法规授权的具有管理公 共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营 者从事法律所禁止的排除或者限制市场竞争 的行为。 《反垄断法》第三十六条：行政机关和法律、 法规授权的具有管理公共事务职能的组织不 得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定 的垄断行为。
（三） 对外地经营者实行等级待遇
《反垄断法》第35条：行政机关和法律，法 规授权的具有管理公共事务职能的组织不得 滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待 遇等方式，排斥或限制外地经营者在本地投 资或者设立分支机构。
例如: 一些地方的烟草公司就对于消费者一次性批 发外省香烟数量的上限作出了规定, 而对于本省香 烟的购买数量却没有限定, 从而达到对本省烟草行 业和地方利益的保护。
（二）对涉嫌垄断行为的调查
1.调查程序的启动 自行发现 社会举报 保护措施：保密 书面形式的应当进行必要的调查 《反垄断法》 第三十八条“反垄断执法机构依法对 第三十八条“ 涉嫌垄断行为进行调查。 对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断 执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。 举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反 垄断执法机构应当进行必要的调查。”
（二）产业结构不合理
计划经济体制下的不合理的产业结构今天依然存在。 在改革开放的过程中，由于国家宏观调控跟不上经 济发展的步伐，从而导致重复布局、重复生产，使 各地的产业结构呈现出较为严重的趋同现象。 在此过程中，为了保护地方、部门利益，政府或政 府部门通过行政命令或制定地方政策等手段。保护 本地企业的生产经营和经济利益，最终形成地方封 锁或部门封锁。
5、行为方式不同 、
（1）行政垄断的限制竞争具有隐蔽性、抽象性、强制性的特点，常以规章、命令、规 定等作为表现形式。 （2）经济垄断的限制竞争具有非强制性、具体且明显的特点，常以协议限制竞争、滥 用市场支配地位等作为表现形式。
一、行政垄断的表现形式
（一） 行政性强制交易
指行政机关和法律，法规授权的具有管理公 共事务的职能的组织滥用行政权力，限定或 者变相限定单位或者个人经营、购买，使用 其指定的经营者提供的商品的行为。 特点： 一是必须有强制交易行为。 二是目的是排除、限制其他经营者的正常竞 争。
四、行政垄断的法律责任
（一）行为责任
第37条：行政机关不得滥用行政权力，制定 含有排除、限制竞争内容的规定（此处的规 定，仅限于行政主体制定的规范性文件不包 括立法机关制定的法律、地方性法规、自治 条例、单行条例也不包括行政法规和规章）。
第51条：行政机关和法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织滥用 行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正（行政机 关和公共组织承担的法律责任是由其上级机关责令改正）；对直接负责 的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。（依据《公务员法》、 《行政监察法》《国家公务员处分条例》，给予警告、记过、记大过、 降级、撤职和开除的行政处分）反垄断执法机构可以向有关上级机关提 出依法处理的建议。（在第51条中排除了人民法院对于行政主体实施垄 断行为进行司法审查的权利，而《行政诉讼法》又明确规定了抽象行政 行为不属于行政诉讼的受案范围）（可见行政机关的“保护伞”主义十 分强烈） 法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能 的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照 其规定。
行政垄断行为的法律规制
第四小组： 闫槿、申浩、范欣欣、吴丽芬、谭瑞旻 孙佳萌
释义
五个不同
1、主体要件不同 主体要件不同
（1）行政垄断的主体是行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务的组织。 （2）经济垄断的实施主体是市场主体，即经营者 (主要指企业)、经营者联合体组织或 经营者组成的社会团体。
2、垄断力来源不同
三、我国行政垄断责任体系现状 及存在的问题
（一）反垄断法实施主体
1.国务院反垄断委员会（协调和监督具体的 执法活动） 职责：研究拟定有关竞争政策 组织调查、评估市场总体竞争现状， 发布评估报告 制定、发布反垄断指南 协调反垄断行政执法工作 国务院规定的其他职责
2.反垄断执法机构（国家工商行政部门） 处罚权、强制措施权、批准权、行政指导权 以及准司法权 可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应 的机构
（二）人身责任
第54条：反垄断执法机构工作人员滥用职权、 玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知 悉的商业秘密构成犯罪的，依法追究刑事责 任；尚不构成犯罪的给予处分。
总结
《根据地方各级人民代表大会和地方各级人 民政府组织法》第44条第8项的规定，县级以 上的地方各级人民代表大会常务委员会可以 撤销本级人民政府不正当的决定和命令。 不管是行政机关还是立法机关制定的法律文 件，都有可能与上位法乃至宪法相冲突，成 为行政权力滥用的保护伞。
2.调查程序的开展 “第三十九条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施： 第三十九条 （一）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查； （二）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人， 要求其说明有关情况； （三）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或 者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资 料； （四）查封、扣押相关证据； （五）查询经营者的银行账户。 采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告， 并经批准。 程序性规则（书P86）
我国现有的规范尚存在以下缺陷: 一是法律规范的系统性、 权威性不足。大部分规范 散见于党中央、 国务院及其部委发布的决议、 办 法中 ,规范效力层次不高,缺乏实施上的统一协调; 二是法律法规中内容的原则性规定多 ,缺乏对行政 垄断行为的认定标准以及法律责任追究制度的明确 规定 ,操作性差; 三是没有责任明确、 有相应法定权力的反行政垄 断的执法主体
4、行为性质不同 行为性质不同
（1）行政垄断具有双重违法性，是行政主体滥用或超越行政权的单方行为, 其主体之间 关系不平等, 具强制性, 既行政违法又经济违法； （2）经济垄断是市场主体协议垄断或经济优势的滥用, 既有双方行为, 也有单方行为, 其 主体之间为平等关系, 不具强制性, 是滥用私权的违法行为。
（三）现有的财政政策造成了地区、部门利益 的强化 随着财政分离的实施， 一个地方的财政收入 直接影响本管理者的经济收入。因此企业的 收入直接影响政府财政， 这就使政府不得不 关注企业的生产经营。 为了达到一定的财政 收入， 往往政府直接干预企业经营， 却不是 基于基本的市场规律而是直接的行政干扰。
3.经营者、利害关系人或者其他有关单位或个人应 当配合、不得拒绝、阻碍反垄断调查的义务。 4.处理决定 构成垄断行为的做出处理决定，并可以向社会公布 不构成的应该裁定经营者的行为不违法或不予追究 5.经营者承诺 如果被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的 期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执 法机构可以决定中止调查，经营者履行承诺的，终 止调查。
我国反垄断法存在的问题
1.行政垄断是属于“权力与金钱相结合”的反竞争行为，目 前对其的规制的法律文件效力层次大多较低，欠缺应有的权 威性。 2.行政垄断通常表现为抽象行政行为，抽象行政行为目前不 属于我国行政复议和行政诉讼的受案范围。 3.行政垄断的主体是掌握权力的特殊主体，而且上下级利益 联系十分紧密，"上级机关"作为责任追究机关难免不能严格 公正的执行。上下级行政机关之间具有隶属关系，利益牵涉 复杂，甚至行政主体的反竞争行为本身可能就是在上级机关 的支持下做出的，就更不能指望上级机关秉公处置。现行法 律对行政垄断的实施主体的行政责任规定太轻，而且欠缺强 有力的监督机制。
（二） 地区封锁
指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政 权力，限制经营者进入特定的市场，以排除该市场内竞争的行为。 第三十三条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组 织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通： （一）对外地商品设定歧视性收费 歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者 歧视性收费 规定歧视性价格 歧视性价格； 歧视性价格 （二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准， 不同的技术要求、检验标准 不同的技术要求 或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地 商品进入本地市场； （三）采取专门针对外地商品的行政许可 针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市 针对外地商品的行政许可 场； （四）设置关卡 关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品 关卡 运出； （五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为 其他行为。 其他行为
思考
铁路行业 有人担心，政企分离让铁路建设完全市场化， 会延缓西部欠发达地区的铁路建设，因为那 些地区的铁路建设社会效益要大于利润，您 觉得呢？ 政企分开是否会导致完全经营性质的企业出 现，最大化追求利润，造成票价上涨？
（1）行政垄断源于行政权力。 。 （2）经济垄断源于市场地位或某种经济优势。
3、客观要件（市场准入限制形态）不同 客观要件（市场准入限制形态） 客观要件
（1）行政垄断行为主要表现为占有客观存在的进人市场和进行竞争的机会, 并在给予经 营者机会时施以不平等。 （2）表现为个别或少数经营者独占进入市场的机会。
Biblioteka Baidu
（四）政企分离不彻底
长期的计划经济形成了企业与政府间的斩不断理还 乱的情结 ,这构成了行政垄断的经济体制背景。面 对市场经济 ,数量众多的国有和集体所有制企业与 庞大的政府机器都难以迅速完成角色转换。政府对 企业的习惯性干预和企业对政府的依赖情结尚未解 开。 利益上的亲疏使得公平执法所必需的条件 (即执法 者在利益上与所有市场主体的等距离关系 )无法形 成 ,于是政府的权力行为与企业的赢利行为互相配 合形成的行政垄断便是顺理成章的事情。
4.仅注重行政责任的规定，且较为单一 对民事责任的规定很笼统缺乏民事赔偿责任的规定， 对于垄断行为的刑事责任，则完全没有规定。对于 一般垄断行为，《反垄断法》规定了行政责任、民 事责任，具体包括停止违法行为、恢复竞争状态的 行为责任以及赔偿、没收违法所得、罚款等财产责 任，但对于行政垄断，《反垄断法》只规定了行政 责任且仅规定“责令改正”这一单一的行政责任形 式，极不合理。 5.责任承担主体不完善 只规定行政主体、直接负责的主管人员和其他直接 责任人员的责任，受行政垄断保护企业的责任根本 没有规定，而且，直接主管人员、直接责任人属于 行政处分的责任主体，此主体严格讲只是内部行政 责任的承担主体并非对外垄断责任的承担主体。