违约金性质研究及其立法不足和完善

违约金性质研究及其立法不足和完善我国《合同法》114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这是我国立法对违约金做的专门规定，但是这条规定在适用条件、计算标准、赔偿数额等问题上规定较为模糊，同时在违约金的性质、功能等方面也引发了很大的争议。

我国将违约金概念定义为：按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。当然不一定仅限于金钱，当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。按照违约金产生的依据和方式不同，违约金分为法定违约金和约定违约金两种。由法律直接规定的违约金称为法定违约金。如《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》等中，明文规定的违约金比例。所谓约定违约金指违约金的数额和支付条件都是由双方当事人自由约定的。

按照违约金内容和性质的不同，违约金可分为补偿性违约金和惩罚性违约金。所谓补偿性违约金是指当事人双方预先估计到违约可能发生的损失数额，在一方违约以后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损失，也称为赔偿性违约金。

所谓惩罚性违约金，又称为固有意义上的违约金，是指对债务人的过错违约行为的惩罚，与实际损失没有必然联系，除了支付违约金外，违约方仍须赔偿损失和继续履行合同义务。关于违约金的性质，历来都是争议的焦点。主要有三种观点：1、认为《合同法》第114条规定的违约金在实质精神上是以补偿性违约金为原则的。 2、认为《合同法》第114条规定的违约金具有补偿和惩罚双重属性，并且以补偿性性为主，以惩罚性为辅。3、认为《合同法》第114条规定的违约金主要是补偿性违约金，但是也确认了惩罚性违约金。笔者认为《合同法》第114条规定的违约金有补偿性和惩罚的双重性质。首先，违约金的目的在于促使合同双方当事人积极合理的履行合同，避免违约情形的出现。当合同的一方当事人违约时，造成合同无法按当时预想履行，必定或多或少的导致另一方当事人的利益受损，违约金在一定程度上可以弥补守约方的损失，给守约方一定的补偿。对于违约金的补偿性，是没有争议，但是对于惩罚性就众说纷纭了。笔者认为，《合同法》114条第3款确定了违约金一定程度的惩罚性。当合同出现违约情形时，违约方虽然支付了相应的违约金，但是这并不能免除其继续履行合同的义务，此时的违约金仅仅针对的是违约方迟延或不正当履行合同的补偿。按照合同法规定，违约方必须继续履行合同，通常这种情形下，守约方甚至有可能因此而获利，比原本双方当事人正常履行所带来的收益更多，这对违约方就是一种事实上的惩罚。此外，在合同订立时，也允许惩罚性违约金的存在。如合同双方约定只要出现了违约情形，无论是

否造成了事实上的损害后果，违约方都应该按照合同约定的数额或计算方法支付违约金，这也是惩罚性的体现。

我国违约金法律适用存在的问题及其完善建议：

（一）违约金数额调整的标准单一

我国《合同法》规定约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这条规定违约金数额调整的标准只有“因违约造成的损失”，没有其他相关的参考因素。在司法实践中，这种违约造成在损失，因个人的理解不同、实际案件的不同、因果关系的不同，会导致很大的差异，其实际损失的范围没有明确的界限，这个“圈圈”很可能被当事人或者是法官的自由裁量权无限的放大或缩小，从而导致一方当事人利益的受损，法律的公平公正无法得到有效的体现。所以笔者建议，应加紧出台相关的立法及其司法解释，采取违约金数额调整的多重标准，打破单一标准的局面，但是还要合理的界定实际损害的范围，确定相关的参考因素，如将合同标的额，违约方是否获利等因素纳入调整标准中去。

（二）违约金调整的程序性规定尚未空白

我国立法没有关于违约金调整的程序性规定，对于违约金调整的提出时间，在什么情形下提出，提出的主体资格等方面都未具体规定；这给法院和仲裁机构在实践操作中带来了很大的困难，同时也带来了很大的自由，这必定导致司法腐败，不利于维护当事人的

正当的合法权益。所以笔者建议在民诉中增加对于违约金调整请求权的相关规定，以保证程序的公正。

（作者单位：江西财经大学法学院）