论合同解除与违约损害赔偿的关系

论合同解除与违约损害赔偿的关系

张金海

摘要：解除合同与请求期待利益赔偿是债权人借以维护自己利益的两个主要手段。解除与期待利益赔偿两项制度功能上的差异以及解除的法律效果决定了二者之间并无矛盾,从而可得并用。如果债权人解除合同,应依差额方法计算损害赔偿。反之,在请求替代给付的损害赔偿的情况下,只能依替代方法计算损害赔偿。费用补偿是无从依通常标准请求期待利益赔偿时的一种替代措施。在此领域,应辨明两个问题:已提供的对待给付是否属于费用;费用补偿与解除是否仅为并用关系。

关键词：合同解除期待利益差额方法费用补偿

来源：《华东政法大学学报》2012年第4期

债务人违约之际，解除合同与请求期待利益的赔偿是债权人借以维护自身利益的两个主要手段: 借助前者，债权人得以摆脱原给付义务关系的束缚; 借助后者，债权人得以实现其通过订立合同所拟取得的利益。[1]如何处理二者的关系对于双方当事人而言利害攸关。对此，《民法通则》及《合同法》均只有简单的规定。[2]在解释论上，对于债权人是可得请求期待利益赔偿还是仅能请求信赖利益赔偿见解不同，[3]而采解除与期待利益赔偿可得并用的见解者，对于并用关系的理据多未作细致的说明，对于解除合同时的期待利益计算、与解除权行使相关的选择变更权等具体问题亦未深论。因此，学理上的进一步探讨仍有必要。

一、择一关系抑或并用关系

在合同解除与期待利益赔偿的关系方面，首要的问题是: 债权人在二者的要件均已具备的情况下，仅能择一加以主张还是可以兼采而并用之。在立法例上，采择一关系立场者屈指可数，而以债法改革前《德国民法典》的相关规定为代表，[4]采并用关系立场者所在多有。多数国家采并用关系立场以及《德国民法典》对择一关系始采而终弃的事实，已令人有并用关系立场更为合理的直观印象。然则只有在对两种立场作全面考察后，人们方能明了并用关系立场的正当化根据何在，而择一关系立场何以不足取。

（一）择一关系立场的产生及其历史根源

1．择一关系立场的产生

《德国民法典》的择一关系立场系承袭制定于 1861 年的《德意志普通商法典》。该法第条规定，在买方迟延支付价金且卖方尚未交付货物之时，卖方有三种选择: 请求履行合同并请求赔偿因迟延履行而发生的损害; 为买方考虑将货物转售并请求损害赔偿; 放弃合同，如同该合同未被订立。针对卖方迟延交付，第 355 条亦为买方提供了三种选择: 除请求赔偿因迟延履行而发生的损害之外仍可请求履行; 请求基于不履行的损害赔偿以替代履行; 放弃合同，如同该合同未被订立。这两个条文表明，无论卖方还是买方，如果选择放弃( 解除) 合同则不得请求损害赔偿。该法的立法理由书对此项举措进行了说明，其指出，卖方选择放弃合同表明其将事态视为合同根本未被订立，如同约定了消灭条款

(schungsklausel) 。

《德国民法典》原第 325 条、第 326 条分别针对履行不能、履行迟延的情形作出规定，债权人可以因不履行而请求损害赔偿或者解除合同。请求损害赔偿与解除合同之间为严格的择一关系。[5]立法者采纳择一关系立场系出于两方面的考虑: 在法律政策层面上，其对于解除合同与请求损害赔偿并用所引发的特别的权利扩展持怀疑态度[6]在学理层面上，其与《德意志普通商法典》的立法者对于解除效力的理解相同，认为解除权与产生于合同的损害赔偿请求权相互排斥，原因在于解除权与履行利益请求权不相协调。债权人利益借助选择权得到了充分保障。[7]易言之，损害赔偿请求权与解除权有着不同指向，前者是要将债权人置于双方履行了合同的状态; 而后者则使当事人被置于如同合同未被订立的状态。[8]

2．历史根源

（1）法定解除权制度的发展《德国民法典》关于解除权的规定只有结合其发展史才能得到理解，[9]其关于解除与期待利益赔偿择一性的规定亦复如此。罗马法中并无成熟的解除制度，也不存在一般的解除权制度，只是在特定情况下合同可得解除。其中最为重要的情形有二: 适用退货之诉以及当事人约定了附加简约( pactum adiecta) 。前者具有法定解除权的意味，是指在买卖的奴隶、牲畜( 优士丁尼时期扩及至一切物的买卖) 有瑕疵之时，买方可在六个月内主张退还买卖标的并取回价款。具有解除条件的性质而兼有解除权保留色彩的附加简约有三种，即择优解除简约( in diem addictio) 、不满意简约( pactum displicentiae) 与解除约款( lex commissoria) ，此三者均适用于买卖合同。罗马法上一般的解除权制度的阙如迟滞了后世解除制度的建构、发展。14 世纪，“协议应当遵守”( pacta sunt servanda) 信条得到教会法学者的普遍承认，并对民法的发展产生了影响。此后，对一般的单方摆脱合同之权的承认则面临着更大的阻力。[10]此背景下，在德意志地区，1794 年的《普鲁士普通邦法》与年的《奥地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立场。比较而言，《德意志普通商法典》第 354 条、第 355 条针对债务人迟延规定了法定解除权已然是个进步，虽然由该法的性质决定此规定仅适用于商事买卖，并且仅限于双方均未履行合同的情形。[11]《德国民法典》将法定解除权的发生与履行不能、履行迟延挂钩，创设了一般的法定解除权，可谓实现了突破。[12]

（2）一般的法定解除权的创设路径与失误

《德意志普通商法典》与《德国民法典》的立法者在创设法定解除权时，均以罗马法的解除约款制度为基础。当事人约定解除约款的目的在于，倘到特定的时间买方仍未支付价金，卖方可取消合同。倘不约定解除约款，卖方只能借助卖物之诉请求买方支付价金或赔偿损失。解除约款的性质为解除条件，但是在买方不支付价金时，合同并非当然消灭，而是卖方享有选择之权: 或者提起卖物之诉，或者主张取消合同并取回已交付的物。[13]世纪的共同法仍持反对一般的法定解除权的立场，同时也沿用罗马法中包括解除约款在内的可导致合同解除的制度。就一般的法定解除权的创设来说，正确的选择是从双务合同的牵连性出发，确认在一方不履行之时，对方亦可不履行。实际上，早在 12 世纪末期，教会法学者即首次确认了建立在双务合同牵连性基础之上的解除权。在主张严肃地做出的允诺均具约束力的同时，他指出对背信者不必守信，从而在允诺的受领人不信守合同之时不遵守允诺在道德上是不可责的。[14]世纪，法国学者 Dumoulin 采纳了 Huguucio 的见解，并自目的因的角度解释何以双方的义务互为条件，从而为法国法建构一般的法定解除权开辟了道路。[15]但在 19 世纪