民事法律行为理论、存在问题及其发展完善

试论民事法律行为理论、存在问题及其发展完善摘要民事法律行为是我国《民法通则》独创的概念，在大陆法系国家的民法中找不到这一概念。而我国对民事法律行为合法性的规定导致了民法学理论的冲突和认识的混论，同时也与逻辑原则相违背。事实上，合法性并不是民事法律行为的根本特征，而意思表示才是把民事法律行为区别于事实行为的本质特征和核心要素。因此我们应该对民事法律行为进行重新认识，以适应市场经济的发展和人民的生活。

关键词民事法律行为合法性意思表示

作者简介：何振东，黑河学院宣传统战部，云南民族大学硕士研究生。

关于法律行为理论的创立我们可追溯到罗马法以前，早在公元前20世纪两河流域埃什嫩那王国的《俾拉拉马法典》和拉尔萨王国的《苏美尔法典》都对租赁、买卖、收养及婚姻等行为做出了相关的规定。在早期的罗马法中其实并不存在法律行为这一概念，然而罗马法对契约、遗嘱等都作了较为详细的规定，虽然这一制度具有较强的身份化和形式化的特征，但它终究是现代法律行为制度的真正渊源。事实上法律行为概念的明确提出起始于德国的注释法学派，注释法学派在对罗马法的整理与研究中提炼出了一套完整的法律行为理论并且德国在1900年颁布的《德国民法典》中才真正第一次明确系统地对法律行为制度给予一个定义。

一、民事法律行为理论

民事法律行为是从法律行为这一法学概念转变而来的，要研究我国民事法律行为制度就必须先对法律行为有一个初步的了解。法律行为这一概念是由大陆法系国家引入我国的，其在德语中的表达是“retchsgeschaft”，由“retchs”和“geschaft”两个词组合而成，其中“retchsgeschaft”的意思是行为，而“retchs”是指“法”或“法律”，有“合法”“公平”的意思。因此，从大陆法系国家对法律行为的表达我们可以得出法律行为含有合法性的意思。基于此，在我国《民法通则》制定之时，学者对法律行为是否必须是合法行为进行了争论，学者没有达成一致的认识，于是为了解决这一分歧，《民法通则》的制定者创设了民事法律行为这一概念，并将其概括为：“是公民或法人设立、变更和终止民事权利和民事义务的合法行为。”（《民法通则》第54条）进而又创设了民事行为这一概念来统领民事法律行为、无效的民事行为、可撤销或可变更的民事行为和效力未定的民事行为。由此可见民事行为与民事法律行为是属与种的关系。这种制度的创设在一定程度解决了理论上的矛盾，但是随着社会的发展进步，以及人们对这项制度认识的提高，新的矛盾和问题又在不断出现，从而对民事法律行为在理论和实践中应有从新的认识和规定。

我国民法学者对于法律行为的表述莫衷一是，台湾地区学者史尚宽认为“法律行为者，以意思表示为要素，法律因意思之表示，

而使发生法律上效力之私法上法律要件也。”豍而佟柔则认为：“民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。”豎梅仲协认为：“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定，可以达到所希望法律效果也。”豏梁慧星认为：“所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。”豐胡长清认为：“法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也。”豑从这些概念中我们也可以看到，我国大部分学者都将民事法律行为与法律行为混为一谈，并都强调民事法律行为是意思表示行为。然而当今法学各部门大都引入了法律行为这一概念，法律行为已不不传统民法所独有的行为，且各法学部门根据自身的特点，创造了诸如行政法律行为等概念，并且法律行为逐渐演变成统领各部门法律行为的法理学研究领域，故而笔者认为民法上不应再将法律行为这一概念独有，其抽象为法理学概念是应当的，也是不可避免的。

二、民事法律行为理论存在的问题

（一）立法存在缺失

我国的《民法通则》中第54条将民书法律行为概括为：“民事法律行为是公民或法人设立、变更和终止民事权利和民事义务的合法行为。”从这一条例可以看出：（1）民事法律行为具有合法性与

适法性的特点，所以其与无效民事行为、可撤销或变更的民事行为存在着一定的区别，将他们视为同一位阶的概念，而民事法律行为其实就是有效的民事行为，只是说法不同而已。这也在一定程度证明只有合法的民事法律行为才能成立，其从成立之日就已经生效，但成立与生效是不同次序和范畴的，成立时当事人根据各自意思达成了一致，形成了合意，是一个事实判断范畴，而生效是法律对这种合意的态度，是国家基于社会利益等各种因素考虑之后而给予的一种价值判断。例如，合同双方当事人达成合意产生了权利义务关系，成立了合同，但是标的违法，所以双方当事人成立的合同无效。因此在当事人不知道其行为是否会得到法律认可的情况下而成立

的合同其合法性是不确定的。评判行为的合法性，就是看其行为与法律规范是否相违背，而调整法律行为制度的是任意性法律规范，非法的行为也可能发生法律效果。豒另外，如前所述，当今法律行为已上升为法理学的概念，在法理学中，所谓的法律行为是指具有法律意义的行为，可以产生法律后果的行为也属于法律行为。豓其属于各部门法律行为的一般概念，具有抽象性，各部门法律行为概念的共同特征，因此，民事法律行为仅指合法行为违背了法理学对法律行为的界定，出现了不协调不一致的声音。（2）《民法通则》规定的法律行为的主体仅限于公民或法人。在市场经济快速发展的今天，市场经济主体已不只是公民和法人，像个体工商户、合伙、社会团体等等都参与着经济活动，从事交易行为，而《民法通则》

却将这些主体排斥在民事法律行为主体之外，显然不符合市场经济实际情况，因此，笔者认为民事法律行为主体范围要随着时代的发展而变化。

（二）创设民事行为中的不足

我国《民法通则》在创设民事法律行为概念过程中，同时创设了民事行为，其对民事法律行为、可撤销或者可变更的民事行为及效力未定等民事行为具有统领作用。因此民事行为与民事法律行为是属与种的关系，但是在《民法通则》中并未有民事行为的定义，导致人们对民事行为的解释多样。认为二者等同的观念较具代表性；还有一种观点认为民事主体所为的行为属于民事行为；另外一种观点将二者区别开来，认为民事法律行为之外可以产生法律后果的行为均属于民事行为。豔另外，从《民法通则》的内容来看，民事法律行为成了属的概念，民事行为反倒成了种。同时，在《民法通则》的部分条文中可以看到，完全将二者混为一谈，俨然民事法律行为是民事行为的上位念。豖由于《民法通则》未明确民事行为概念引起人们对民事行为与民事法律行为关系的逻辑混乱，对民事行为的规定反而成了对人们的误导。

（三）在涉外司法上的缺陷

民事法律行为制度是我国所独创，民事法律行为和民事行为在其他大陆法系国家民法中根本找不到，并且它们的适用规则和定义也与外国的相关制度规则和定义不同，因此，在国际私法上，当我