特定关系人受贿罪的认定

论特定关系人受贿罪的认定
【摘要】：特定关系人是我国刑法中一个非常特色的规定，是指与国家工作人有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人，这一概念的出台增强了我国反腐打击的力度。

在《刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿罪后，特定关系人参与受贿的定罪情况变得更加复杂，特定关系人可能以受贿罪共犯的形式成立受贿罪，也可能以利用影响力受贿罪的方式单独成立犯罪，并且两者之间可能出现重合，给特定关系人受贿的认定带来了一定的难度。

【关键字】：特定关系人受贿罪共犯利用影响力受贿罪
《关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见》（以下称《意见》）是最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日出台的司法解释，对于认定共同受贿罪极为重要。

一方面，《意见》与《全国法院审理经济犯案件工作纪要》（以下称《纪要》）是效力位阶相同的司法解释，如果就某一事项两者出现矛盾，应当依照新法优于旧法的原则，优先适用《意见》的有关规定；另一方面，也是《意见》中具有突破性地创制概念，即《意见》中拟制了“特定关系人”这一重要的概念。

《意见》中指出，“特定关系人”是指“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。

这样一个范围的界定一方面统一了理论界和实务界的一些争论和困惑，自创设以来在反腐实践中显示出重要的价值，具有积极的意义，一方面特定关系人的概念解决了部分国家工作人员指定第三人受财的问题，一方面对免除共同占有要件而成立受贿罪的主体范围进行了扩大，有力地打击了贿赂犯罪，也更加符合国民的认同感。

1但是在《刑法修正案（七）》中增设了利用影响力受贿罪后，特定关系人有被逐渐淡化的趋势。

2在现行刑法规范之下，特定关系人参与受贿的相关法律规制进一步完善，可能以受贿罪共犯的形式与国家工作人员一起被认定为受贿罪，也可能单独构成利用影响力受贿罪。

下文将从这两个角度讨论特定关系人受贿罪的认定，并针对两罪可能的竞合情况予以讨论。

一、特定关系人受贿罪的认定情形一：特定关系人与国家工作人员构成受贿罪共犯
除了刑法总则中关于共同犯罪的规定外，具体到受贿罪共犯的，《意见》针对特定关系人有以下具体规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财务给予特定关系人的，以受贿论处。

1刑法的公众认同性是非常重要的概念，“对犯罪的认定，必须考虑一个社会的现实，也要考虑国民的规范
意识或刑法认同感，以寻求结论的合理性。

”参见周光权：《论刑法的公众认同》，载《中国法学》，2003年
第1期。

2参见于志刚《“关系人”收回的定罪规则体系之思考》，载《人民检察》，2009年第7期。

特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪共犯论处。

由上述规定可以看出，在认定特定关系人是否成立共同受贿，关键点在于：特定关系人这一主体的性质和范围，“通谋”的界定。

（一）特定关系人的性质界定
特定关系人是指国家工作人员的近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。

“对刑法规定的词组联系、句子结构、文字排列和标点符号进行语法上的分析，从而阐明刑法规定的含义和内容”3是有必要的，从这样的方法着手解释特定关系人的规定，可以得出这样的结论，近亲属、情妇（夫）、其他共同利益关系人在形式逻辑上是同位阶的，采取的是列举加兜底的规定形式，兜底的内容是其性质的概括描述，即近亲属、情妇（夫）都在从共同利益关系人的角度被规制进来的，故而特定关系人的实质是共同利益关系。

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（二）关于“通谋”要件的理解
通谋是共对犯罪的当事人共同犯罪故意的规定，是特定关系人与国家工作人员成立受贿共犯所必须具备的主观要件。

一般共同犯罪中对犯罪共同故意的规定只要求犯罪人对共同犯罪有明知和彼此之间存在意思联络即可，明知一般认为是“共同犯罪人对本人行为的社会危害性的认识及对自己喝他人共同实施犯罪的认识”5，可以将这样的故意理解为概括的故意。

但是《意见》中的规定将主观要件升级为“通谋”，即共同谋划。

最高法院的相关人员解释，“在这里规定比一般共同犯罪更为严格的主观条件，主要是考虑到受贿行为具有为他人谋利和非法收受他人财务的复合性，强调通谋，意义在于突出为他人谋利方面的意义联络”，6不难看出这样的规定更多地是出于刑事政策方面的考虑，而且与“共同占有”的规定形成主客观一致的判断依据。

但是，笔者认为不应对通谋进行一般解释，主流观念极度强调刑法的有效性并往往把它绝对化，其实，这都是对刑法功能带有先见的工具性误读。

过分严苛的“通谋”条件的规定会轻纵一些犯罪。

由于司法解释对其作出明确的规定，司法实践中应该遵守，但是应该对“通谋”作出宽泛的解释。

7通谋的方式包括语言、书信等明示方式外，还应包括行为人彼此心照不宣的默示方式。

事情通谋、事中通某和事后通谋都有可能，应结合具体案件情况予以认定。

另外，在近亲属与国家工作人员共同受贿的认定中，《纪要》和《意见》的规定存在冲突之处，前者规定国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家
3引自陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第85页。

4参见姜楠：《利用影响力受贿罪与共同受贿研究》，全国优秀硕士论文，2012年3月。

5陈兴良著：《共同犯罪》，北京大学出版社2006年版，第95页。

6刘为波：《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见之解读》，载《人民法院报》，2007年7月17日第6版。

7参见郭竹梅著：《受贿罪新型暨疑难问题研究》，中国检察出版社2009年版，第168页。

工作人员应认定受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。

而《意见》中对近亲属型的特定关系人规定了“通谋”的主观要件，表面上看提高了近亲属构成受贿罪的门槛。

如果采取严格的解释认定“通谋”，则使得原来能入罪的一些情况在新规定下得到轻纵的处理，因此，此处“通谋”应该遵循上述宽泛的解释为宜。

（三）特定关系人与国家工作人员共同受贿的常见情形8
特定关系人与国家工作人员构成受贿罪共犯的常见情况有以下几种：
第一，特定关系人收受他人财物，后向想国家工作人员讲明情况，并劝说、鼓励或要求国家工作人员利用职权为他人谋利，国家工作人员一旦答应，不管是明示还是默示，为请托人谋利，双方即构成受贿罪共犯。

第二，国家工作人员为他人谋利，将财物制定给特定关系人，特定关系人明知是贿赂所得的；此时表现的是一种事中的通谋，特定关系人在知情的情况下，接受财物是一种默示追认行为，其受财行为成为受贿复合行为链中关键的一环。

第三，特定关系人与国家工作人员共同谋划，利用国家工作人员的职权为他人谋取利益，而有特定关系人完成剩下的“实行行为”，即收受他人提供的财物。

二、特定关系人受贿罪的认定情形二：特定关系人单独构成利用影响力受贿罪，国家工作人员不构成受贿犯罪
（一）特定关系人成立利用影响力受贿罪的性质
利用影响力受贿罪出台后，出现了一个新的概念——密切关系人，对特定关系人和密切关系人关系的讨论不在少数，有不少学者认为“关系密切的人的范围与特定关系人相比较，显然是一个更宽泛的概念，特定关系人只是关系密切的人的一部分”9，对于这样的观点，笔者不能认同。

特定关系人和密切关系人是不同质的两个概念，其范围没有可比性。

特定关系人如上文所述是以共同利益关系为实质的概念，而密切关系人的实质是对国家工作人员具有“非权力性影响力”，解决的是利用软权力受贿的问题。

两者具有交叉关系，但是并不明确，值得肯定的是，对两者具有包容关系的判断不具有逻辑自洽性。

特定关系人若成为利用影响力受贿罪的主体，需要对国家工作人员具有影响力，该影响力的定性下文会有详细论述，此不赘言。

（二）特定关系人构成影响力受贿罪的情况
1、特定关系人构成利用影响力受贿罪的行为分析
特定关系人直接通过与其密切的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂，或者通过国家工作人员对其他国家工作人员的斡
8参见于志刚：《“关系人”受贿的定罪规则体系之思考》，载《人民检察》，2009年第1期；参见毛校霞、王钧：《“关系人”受贿的共犯的认定——兼议<刑法修正案（七）>第十三条》，载《扬州大学学报》，2010年第3期。

9参见王荣利：《反腐新罪名不会成为贪官的“免罪符”——刑法学家赵秉志详解<刑法修正案（七）>反腐新罪名》，载《法制日报》，2009年4月2日。

旋行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂，成立利用影响力受贿罪。

特定关系人成立利用影响力受贿罪的行为特点是由特定关系人的非权力性影响力存在将传统受贿罪中的“受贿——枉法”的链条予以割裂，特定关系人受财，因为不具有职务身份，无法完成枉法；国家工作人员受非权力性影响力的影响，实施枉法行为，但是不存在受财的意识和行为，这是利用影响力受贿罪区别于受贿罪权钱交易的表现。

2、影响力的界定
值得注意的是，只有当国家工作人员至少许诺了为请托人谋取不正当利益时，才能证明特定关系人对国家工作人员影响力的存在，也就是说，当特定关系人受财却没有要求国家工作人员为请托人谋利，或者想国家工作人员说明请托事由而遭到国家工作人员的拒绝，说明该特定关系人不具备影响该国家工作人员的能力，因而不具备利用影响力受贿罪主体要件，不能成立利用影响力受贿罪。

10本罪中的影响力是客观的影响力，与《联合国反腐败公约》第18条规定中“实际具有或者被认为具有的影响力”不同。

另外，本罪中的影响力时不同于斡旋受贿中权力性影响力，是一种非权力性影响力，也成为自然性影响力，不具有强制性。

3、国家工作人员的地位
在特定关系人成立利用影响力受贿罪的场合，不要求国家工作人员对特定关系人的受财行为知情，如果其知情仍许诺为请托人谋利，表明国家工作人员将其职务行为置于贿赂的对价之下，侵害了职务不可收买性的法益，即使其并不具有占有财物的意思，也不影响其受贿的成立。

此情况下，特定关系人行为的定性涉及到受贿罪共犯与利用影响力受贿罪竞合的情况，下文将讨论之。

三、受贿罪共犯与利用影响力受贿的竞合
利用影响力受贿罪的出台完善了贿赂犯罪的罪名体系，使贿赂犯罪的法网更为严密，与此同时，它也使原有罪名体系的内在矛盾和逻辑冲突更为凸显、犯罪形态的判断更加混乱。

11在特定关系人参与的受贿中，受贿罪共犯和利用影响力受贿罪的竞合即是难点之一。

因为篇幅的限制，此处仅讨论一种情况：特定关系人收受他人财物后向国家工作人员表达请托事项，国家工作人员知道其受财的事实但特定关系人以为其不知。

此时，国家工作人员认定为受贿罪无疑，但是对近亲属的定性有两种做法：受贿罪共犯，或者利用影响力受贿罪。

犯罪是侵犯法益的行为，之所以对其处罚，因为犯罪行为的法益侵害性，是否构成犯罪取决于行为的法益侵害程度，而不是其受利益的程度12，故而，即使受财全归于特定关系人，仍不改变国家工作人员受贿的事实。

而对于特定关系人，本文认为应认定为
10参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1080页。

11参见于志刚：《中国刑法中贿赂犯罪罪名体系的调整——以<刑法修正案（七）>颁行为背景的思索》，载《西南民族大学学报》，2009年第7期。

12参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第434页。

利用影响力受贿罪，首先此时缺少“通谋”的共同故意要件；其次，特定关系人的主观心态和客观行为都是利用影响力受贿，为求主客观相一致，应将其认定为利用影响力受贿罪；最后，国家工作人员的知情是偶然的，如果将特定关系人认定为受贿罪共犯的话，会使得同样的行为却因为国家工作人员的偶然性而变，使刑法丧失应有的稳定性和可预测性。

对特定关系人参与受贿的处理，是一般身份参与特殊主体犯罪能否成立共犯这一理论问题的具体运用，在刑罚增设利用影响力受贿罪后，问题变得更为复杂，特定关系人可能与公家工作人员成立受贿罪共犯，也可能独立构成利用影响力受贿罪。

国家工作人员应当奉公守法，不能破坏职务行为的不可收买性，也不能被“身边人”影响，破坏公众对职务行为不可收买性、公正性的信赖。

参考文献：
1、陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版。

2、陈兴良著：《共同犯罪》，北京大学出版社2006年版。

3、张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版。

4、张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版。

5、周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版。

6、郭竹梅著：《受贿罪新型暨疑难问题研究》，中国检察出版社2009年版。

7、李辰著：《受贿犯罪研究》，中国政法大学出版社2011年版。

8、周光权：《论刑法的公众认同》，载《中国法学》，2003年第1期。

9、参见于志刚《“关系人”受贿的定罪规则体系之思考》，载《人民检察》，2009年第7期。

10、张明楷：《受贿罪的共犯》，载《法学研究》，2002年第一期。

11、刘为波：《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见之解读》，载《人民法院报》，2007年7月17日第6版。

12、毛校霞、王钧：《“关系人”受贿的共犯的认定——兼议<刑法修正案（七）>第十三条》，载《扬州大学学报》，2010年第3期。

13、姜楠：《利用影响力受贿罪与共同受贿研究》，全国优秀硕士论文，2012年3月。

14、王荣利：《反腐新罪名不会成为贪官的“免罪符”——刑法学家赵秉志详解<刑法修正案（七）>反腐新罪名》，载《法制日报》，2009年4月2日。

15、于志刚：《中国刑法中贿赂犯罪罪名体系的调整——以<刑法修正案（七）>颁行为背景的思索》，载《西南民族大学学报》，2009年第7期。

16、王传宏：《特定关系人受贿案件中若干问题探析》，载《中国检察官》，2012年第10期。