经验总结：如何区分利用影响力受贿与事后的共同受贿

如何区分利用影响力受贿与事后的共同受贿近年来，我国刑事法律正通过《刑法修正案》和相关司法解释逐步扩大对贿赂犯罪的打击范围，2016年4月18日两高颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》明确了国家工作人员事后明知特定关系人受贿，未退还或上交，可以认定为具有受贿的故意；而该司法解释在实践中如何与《刑法》388条之一利用影响力受贿相区分还存在争议。

本文将主要以实践中如何区分前述两种情况为讨论重点，明确事后共同受贿的认定需要国家工作人员对受贿款物的处分意识表示，否则应认定为利用影响力受贿。

2016年4月18日两高配合《刑法修正案（九）》中职务犯罪的相关条文出台了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《贪贿司法解释》），该司法解释对检法办理贪污贿赂案件有实质性的指导意义。

但由于该解释出台时间较短，在实践中，对个别司法解释的理解和认识不统一的情况较为突出，笔者借该解释第十六条第二款“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交，应当认定国家工作人员具有受贿故意”，与利用影响力受贿罪，在实践中如何区分和认定进行分析，抛砖引玉，以期能有更多的探索和思考。

一、利用影响力受贿罪的适用（一）利用影响力受贿的立法背景在刑法修正案颁布之前，实践中有大量国家工作人员的“身边人”收受贿赂的案件的认定，必须依托于国家工作人员与该“身边人”构成共犯，利用共犯理论来处理这类案件，追究相关“身边人”的刑事责任。

早在2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《贿赂意见》）中，就规定了国家工作人员通过授意请托人将有关财物给予第三人，第三人构成受贿罪共犯的情形。

实践中的关于“特定关系人”的认定包括近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系人。

这类“特定关系人”与国家工作人员通谋，接受被国家工作人员授意的请托人给予财物，按照共犯理论，理所当然地构成受贿罪。

但是实践中还有一些案件存在“特定关系人”直接绕过国家工作人员，利用国家工作人员职务上形成的身份和地位，完成请托人的请托事项，收受贿赂的情形。

这类案件，有的国家工作人员事先知晓，构成受贿共犯毋庸置疑，但事先的知晓和共谋的证据往往难以查证属实，无法找到确实的证据予以支撑；而有的国家工作人员自始至终对“特定关系人”的贿赂行为并不知情，共犯的成立就存在一个共同犯意的缺失，难以使“特定关系人”依附国家工作人员成立受贿罪的共犯。

而根据《刑法》规定，受贿罪的主体是特殊主体，必须具有国家工作人员的身份，非国家工作人员即使实施了贿赂行为，因为主体身份的缺失，亦无法定罪处罚。

于是，为了扎紧反腐败的“篱笆”，《刑法修正案（七）》设立了利用影响力受贿罪，将与国家工作人员“关系密切的人”直接定罪，突破了特定关系人依附国家工作人员定罪的局限性，直接将那些共同犯意不明的特定关系人定罪处罚。

于是在实践中，那些有证据证明与国家工作人员“共谋”的“身边人”，直接以受贿罪的共同犯罪定罪处罚，而那些无法证明是否有国家工作人员参与其中的贿赂案件，则用利用影响力受贿罪来填补。

（二）利用影响力受贿的理论根据增设利用影响力受贿，对我国贿赂犯罪的刑事体系是一种补充和完善，使得司法实践中处理与国家工作人员关系密切的人和离职的国家工作人员及与离职的国家工作人员关系密切的人收受贿赂的犯罪行为时有法可依，表明中央反贪污贿赂的决心，有利于打击腐败。

惩治国家工作人员的近亲属及其关系密切的人、离职工作人员并不是我国刑法惩治贿赂犯罪的主要锋芒所在，刑法惩治国家贿赂腐败问题的主要重心必然还是国家工作人员。

于是，《刑法修正案（七）》出台后，有人认为利用影响力受贿罪的规定不符合贿赂犯罪“权钱交易”的本质特征。

因为利用影响力受贿罪在规定之前，《刑法》385条规定的是国家工作人员与请托人之间直接的权钱交易关系，而388条规定的是国家工作人员与请托人之间利用其他国家工作人员形成的间接的权钱交易关系，无论哪种均揭示了贿赂犯罪权钱交易的本质。

但是在利用影响力受贿罪中，行为人自己并没有直接的职权，是通过国家工作人员实现的请托人的请托事项，收取财物的行为人并没有“权”，而真正有“权”的国家工作人员又没有收取请托人的“钱”。

实际上请托人的权钱交易的本质行为，已经通过利用影响力的受贿行为人完成。

请托人经过付钱给利用影响力受贿行为人（包括主动行贿与被动索贿），再经过该行为人利用关系密切的国家工作人员的职务或职务形成的便利条件，最终完成了整个贿赂行为，即所谓的权钱交易行为。

从利用影响力受贿的交易过程来看，始于钱，止于权，但仍是将公权力变成了可以用金钱买卖的核心。

由此可知，利用影响力受贿，同样是打击的权钱交易的贿赂犯罪行为，而整个行为过程中，国家工作人员不具有共同犯罪的故意，亦未实施共同犯罪的行为。

（三）利用影响力受贿罪实践中适用的困境利用影响力受贿罪的立法本意是将那些无法认定为共同受贿，但又实际实施了权钱交易行为的“特定关系人”纳入贿赂犯罪的打击范围内，对那些国家工作人员的“身边人”起威慑和约束作用。

毋庸置疑，该罪在立法层面的意义是积极而重大的。

但在司法实践中，却遭到了冷遇，各地的判决案例都不多。

甚至有观点指出，利用影响力受贿罪的设立，保护了那些明明知情，却坚称不知情的腐败官员，使这类人通过“特定关系人”经手贿赂而逃过刑事打击。

甚至，针对有的特定关系人，利用国家工作人员的影响力，实施了权钱交易的贿赂行为，在实施该行为的整个过程中均和国家工作人员没有共同的意识表示和共同的犯罪行为，仅在事后将该行为或者收受的贿赂款告知了国家工作人员，在司法实践中如何对该国家工作人员定罪处罚也存在法律适用上的难题。

如以下两个案例：例一：商人蔡某与张某（时任该省公安厅厅长）吃饭时，得知张某新交一名女友高某（与张某同居），因当年承蒙张某关照获得工程，遂以张某之名于12月24日送给高某爱马仕皮包一只（价值16万元）。

次日高某将此事告知张某，张某称，蔡某倒是用心，反正不过就是一个名牌包，你就背着玩儿吧。

例二：某网络公司为获取市统计局（副市长甲主管）的工程，董事长丁由于刚刚有事相求过副市长甲不便再次请托，于是找到甲的秘书丙，请托其通过副市长甲帮忙。

甲接受其秘书的请求，为该公司顺利承接到工程。

后丁送给秘书丙10万元。

事后，丙将自己从丁处得好处费的事告诉了副市长甲，甲告之自己留着用吧。

上述两个案例，是仅关系人构成利用影响力受贿，还是与国家工作人员共同构成受贿罪，在2016年的司法解释出台之前，存在较大的争议。

主要是该权钱交易在国家工作人员不知情的情况下已经结束并既遂，国家工作人员的事后处分行为，能不能依据共犯理论来解决，在理论中还存在争议。

二、司法解释中“事后的共同受贿”条款的解读在加大反腐力度的过程中，对贿赂犯罪的打击范围逐渐扩大，趋于完善是我国刑法的必然趋势，既然利用影响力受贿在实践中尚有无法解决的障碍，那么就需要更好的在案件事实和法律条文之间寻找更为妥善的解读条文的路径。

2016年的《贪贿司法解释》规定，“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交，应当认定国家工作人员具有受贿故意”。

这一条，明确了国家工作人员事后的追认，亦应当认定为有共同受贿的故意。

该司法解释规定与通常所说的“事后受贿”不同，通常的事后受贿是指国家工作人员先利用职务之便，为请托人谋取了不正当利益，事后收受贿赂的行为。

由于贿赂犯罪本质是权钱交易，故而先权后钱还是先钱后权并没有实质上的差异。

实践中有事先共谋的事后受贿，此种受贿因事前既有犯罪的故意，认定为受贿没有任何障碍；也有事先没有共谋，但事后请托人为了感谢国家工作人员的帮助而给予一定的利益，该种行为使请托人认为国家工作人员的职务是可以收买的，本质上仍然是一种权钱交易的行为，是对国家工作人员职务廉洁性的侵犯，该种行为根据最高法2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“为他人谋取利益”的认定亦认定为受贿行为，即为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。

只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。

明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。

而2016年的《贪贿司法解释》则明确了特定关系人利用国家工作人员的影响力而实施贿赂犯罪行为时，应当以国家工作人员与特定关系人共同犯罪追究刑事责任。

该种行为模式可以用两个阶段来概括：①是特定关系人利用国家工作人员职务形成的影响力与请托人实施权钱交易的行为；②是特定关系人将收受的贿赂款物告知国家工作人员，国家工作人员对该贿赂款物作出处分行为。

由于国家工作人员对贿赂的款物有明确的处分行为，对该款物系由权钱交易所产生有明知，实际上是对特定关系人收受贿赂行为的一种追认。

特定关系人的贿赂行为本质上仍然是依附与国家工作人员的职务所存在，而国家工作人员的事后追认，实际上是对权钱交易的确认，是对其职务廉洁性的直接侵害。

故而，2016年的《贪贿司法解释》将该种行为亦纳入了打击范围。

虽然该行为在共犯理论中尚存在障碍，即犯罪行为已经既遂，而事后追认，能否同样纳入共犯处理，在理论界有较大的争议。

但是，笔者认为，既然贿赂犯罪本质上是权钱交易，我们不妨可以从民法的交易角度来理解该行为的可罚性。

众所周知，在民事交易行为中，没有处分权利的一方处分权利人的财产，事后经权利人的追认，该交易行为有效。

甚至，民法理论中，对于有特殊关系的代理人和被代理人，第三方有理由相信代理人有代理权的，根据表见代理理论，该代理交易同样有效。

同理，特定关系人与国家工作人员的特殊关系，收受请托人的财物，为请托人谋取不正当利益，事后国家工作人员对该行为予以追认，对该贿赂款物进行处分，当然是一种权钱交易行为，对国家工作人员的职务廉洁性产生了侵害，理应共同受到刑法打击。

三、实践中如何认定笔者认为，事后的共同受贿的认定应当建立在国家工作人员对特定关系人收受贿赂款物的处分意识表示上，即只要对受贿款物明知，并作出了明确的处分意识表示（该处分意识不包括退还或上交），则应当认为国家工作人员对该受贿行为的确认，是对权钱交易行为的事后追认，应当认定为与特定关系人的共同受贿行为，应当依据《刑法》385条追究其共同受贿的刑事责任；否则，国家工作人员在特定关系人实施利用影响力受贿行为时并不知情，事后也未对受贿款物进行处分的意识表示，并没有共同犯罪的故意，则理应不追究其刑事责任，而直接以《刑法》388条之一利用影响力受贿罪追究特定关系人的刑事责任。

我们以前述的两个案例来分析，实践中如何处理该类犯罪行为。

案例一实际上是一种通常意义上的事后受贿行为，即蔡某为感激国家工作人员之前的职务行为，向国家工作人员的特定关系人行贿，特定关系人将该行贿行为告知国家工作人员张某，张某对贿赂的款物予以确认，并将其又处分给特定关系人高某，整个行受贿过程虽然有高某参与其中，但本质上仍然是蔡某和张某的权钱交易行为，张某和高某共同构成受贿犯罪。