论非政府组织发展的法律支持

论非政府组织发展的法律支持
摘要作为社会管理的新型主体之一，非政府组织在我国社会发展中扮演着越来越重要的角色。

然而，我国非政府组织发展的法律环境却不够理想，表现在有关非政府组织的立法理念存在偏差，立法框架存在失衡，立法层次低，各个法律制度之间不协调以及配套法律法规建设滞后等方面。

应该将非政府组织立法理念从“控制”和“义务本位”向“培育引导”和“权利本位”转变，制定非政府组织基本法，完善现行法律规定，填补立法空白，以此建立完善的非政府组织法律体系。

关键词非政府组织；社会管理；法律支持
中图分类号：df 01 文献标识码：a
作为社会管理的新型主体之一的非政府组织，在我国社会发展中扮演着越来越重要的角色。

在非政府组织发展成熟的国家，一个很重要的经验就是它们具有健全的非政府组织法律体系，能够为非政府组织的发展提供一个完善的法律空间。

而在我国，非政府组织发展的法制环境还不理想，从而制约着非政府组织作用的发挥。

为此，必须为优化非政府组织发展的法律环境作出努力。

一、非政府组织概念的界定
非政府组织（non-governmental organization简称ngo），作为一个外来词，在不进行严格界定的情况下，它的近义词包括“非营利性组织（non–profitable organization）、“志愿组织
（voluntary sector）”、“第三部门（the third sector）”等。

早在1945年，联合国宪章第71条中就已经正式使用该术语。

联合国经济暨社会理事会于1996年通过的第31号决议，对非政府组织的范畴做出了进一步的扩大：“任何不是根据政府间协议建立的，而建立在地方、国家或国际上的非营利性的、自愿的组织均属于非政府组织。

”在各种各样的定义中，最受学者们认同的是由美国霍普金斯大学的莱斯特？赛拉蒙（lester m. salamon）教授提出的观点。

赛拉蒙教授认为非政府组织具有正规性、私立性、非利润分配性、自我治理性、志愿性、公共利益性六个特征。

[1] 综合多方观点，结合中国的实际，笔者认为，为了与“政府”概念相对应，应选择“非政府组织”的称谓。

从推动和促进非政府组织发展的角度出发，不应将非政府组织的定义限制得过于严格。

只要是依法成立的正式组织，从事非营利性活动，满足公益性和志愿性要求，具有不同程度的独立性和自治性，即可称为“非政府组织”，包括行业组织、慈善性机构、学术团体、社区组织、公民互助组织、同人组织、非营利性咨询服务组织等。

二、我国有关非政府组织的现行主要立法
1982年全国人大通过的《宪法》第35条确立公民享有结社自由权。

1986年全国人大通过的《民法通则》第三章将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四类，确定了社会团体法人的民事法律地位。

1999年全国人大常委会通过了《公益事业
捐赠法》，规定了公益事业的范围、捐赠和受赠、捐赠财产的使用和管理、优惠措施等内容。

1998年国务院通过了《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》。

前者将我国非政府组织的登记管理主体明确为民政部门，实行分级管理的体制，同时确立了业务主管部门与登记管理部门在非政府组织登记上的双重审查以及登记管理部门对于非政府组织日常监督管理的制度。

后者明确民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织，从而提出了一个上位法《民法通则》不曾规定的新概念——民办非企业单位。

2004年国务院又颁发了《基金会管理条例》，规定了基金会的概念，设立、变更和注销，组织机构，财产的管理和使用，监督管理等。

国务院一些部委也颁布了不少有关非政府组织的规范性法律文件，如民政部2000年颁布了《取缔非法民间组织暂行办法》、2005年颁布了《基金会信息公布办法》，教育部于2008年颁发了《独立学院设置与管理办法》等。

一些地方国家权力机关和行政机关也颁布了有关非政府组织的地方性法规和规章，如上海市人大常委会在2010年通过了修正后的《上海市促进行业协会发展规定》。

此外，有关非政府组织的法律规范还散见于其它法律法规中，如与非政府组织相关的税收制度散见于各税种的税收法规、规章和政策规定之
中。

总之，我国现已建立起了包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章在内的多层级的非政府组织立法体系。

有关非政府组织的立法从单纯的社会团体规范发展到了社会团体、民办非企业单位和基金会规范等多类型规范，从单纯的非政府组织登记管理和日常管理发展到非政府组织登记管理、日常管理、税收管理、内部治理、社会监督等多维度管理，从单纯的监督管理发展到培育发展和监督管理并重的机制，但同时也还存在诸多问题。

三、我国有关非政府组织的立法存在的问题
（一）立法理念上存在偏差
我国非政府组织立法理念上的偏差首先表现为政府选择为主，社会选择缺位，管控思维比较明显。

我国长期以来是政府对社会和市场实施集权控制，因此市场和社会在参与社会管理时缺乏自主性。

根据我国有关非政府组织的现行立法，非政府组织的类型、存在状态以及发展方向大多由政府选择，而不是由市场和社会决定。

非政府组织从申请筹备到成立以及成立后的各种活动，甚至到合并、分立、撤销、解散等各个环节，都要经过业务主管部门和登记管理部门的审查批准。

在管控思维模式指导下，我国非政府组织立法呈现出僵化的特点，带来许多诸如“合法”与“非法”、“有法可依”与“无法可依”等方面的问题。

同时，权利本位的立法理念仍未确立。

随着“小政府大社会”
模式的提出与发展，传统公共行政中“自上而下”的权力授予模式受到来自“下面”的社会权力的冲击。

非政府组织在社会领域存在的目的之一是制约国家权力，维护成员权利，增进社会利益，因而从根本上促进和规范非政府组织立法，就需要从制约权力和规范权利做起。

但我国非政府组织立法的重点内容仍然停留在“义务”本位上。

如《社会团体登记管理条例》总共文字不足5000个，但其中提到“应当”有34处，“必须”有18处，“不得”有8处，没有多少针对培育发展的条文；现有立法赋予行政机关对非政府组织较大的监督管理权，而非政府组织对于行政机关的行政许可、行政确认、行政处罚等具体行政行为不服时，却缺乏有效的救济途径。

这在很大程度上抑制了非政府组织的发展。

（二）立法框架上存在失衡
我国非政府组织立法框架上的特点之一是以管理法为主，社会法缺位。

目前，处于宪法层面的结社法还没有出台，以致宪法确立的结社自由权缺乏强力配套法律保障。

“非政府组织基本法”也还没有出台，致使我国非政府组织的法律地位、财产关系及其内部治理机制缺乏规范性法律制度，与非政府组织相关的私法问题至今没有得到彻底解决。

在社会法领域，非政府组织的资金募集、志愿服务以及非政府组织在社会保障中的法律地位等问题至今也没有解决。

[2]这种状况严重影响了我国非政府组织的发展。

我国非政府组织立法框架上的又一特点是非政府组织内部约束
机制和社会约束机制立法薄弱。

虽然我国的相关法律对非政府组织的成立发展都有了相关的较为严格的规定，但政府监督管理几乎占据了非政府组织立法中约束机制的全部。

而非政府组织内部的治理机制和社会约束机制，在我国非政府组织立法中则属于可有可无的环节。

一些慈善机构的相关丑闻就暴露出了非政府组织自我约束与社会监督机制的缺位所带来的问题。

（三）立法层次低，各个法律制度之间不协调
我国虽然在《宪法》中规定了公民的结社自由权，同时也在行政法规层面上颁布了《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《基金会管理条例》，但我国至今没有一部专门规定非政府组织的法律。

我国有关非政府组织的法律规范大多停留在行政法规、地方性法规和规章层面。

而且，各个法律制度之间存在不少重复乃至冲突，如依《民法通则》，民事法人只有企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种，民办高校作为从事公益事业的社会组织，与《民法通则》规定的事业单位法人最为接近。

然而，依据《事业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。

而企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织却是民办非企业单位。

因此，根据
这两个条例的规定，民办高校只能属于在《民法通则》中找不到依据的民办非企业单位了。

《民法通则》是全国人大通过的基本法律，其法律效力仅次于宪法，而国务院颁发的这两个条例属于行政法规，是《民法通则》的下位法，从法理上讲，下位法应该与上位法相一致。

法律规范的冲突影响了法制的统一性和权威性，损害了法律的尊严。

[3]
（四）配套法律法规建设滞后
非政府组织的立法不能孤立进行，它需要相关法律制度的配合，其中首先就是税法的配合和支持。

非政府组织税法问题既涉及到非政府组织自身收入及其财产的税收政策和立法问题，又涉及到自然人、法人和其他组织向非政府组织实施捐赠时的税收政策和立法问题，但我国并没有非政府组织专门的税收法律制度。

我国非政府组织可能涉及的税种有企业所得税、营业税、增值税等约12个税种，与非政府组织相关的税收制度就散见于这些税种的税收法规、规章、政策规定中。

目前，我国对非政府组织所享受的税收优惠，一是相关规定不明确，可操作性较差，二是鼓励公众和企业向非政府组织捐赠的规则不健全，且没有平等地适用于所有非政府组织。

我国财政和政府采购方面的法律制度也缺乏对非政府组织的发展作
出相应倾斜的规定。

这和发达国家形成鲜明的对比。

四、我国发展非政府组织的法律路径选择
我国非政府组织的发展还有很长的路要走，而且非政府组织要
在未来肩负起更多的社会责任，发挥更大的社会价值，为此，必须为非政府组织的发展提供一个完善的、成熟的法律空间。

法律属于公共产品的范畴，有权立法的人大和政府作为法律法规供给的责任主体必须发挥其主导作用。

（一）转变立法理念
一方面，受计划经济体制和中央实行高度集权的影响，我国对非政府组织的立法一度采“管控”的立法理念。

随着社会经济的进一步发展和社会对民主程度要求的日益提高，非政府组织作为一支独立的民主力量，在参与社会管理中发挥着越来越多的作用。

然而，我国非政府组织自治性差，成熟度不够，“管控”理念已经无法适应形势发展的需求，应该审时度势，及时将对非政府组织立法理念从“管控”转向“培育和引导”。

另一方面，出于“预防制”的立法考虑，我国现有立法过分强调行政权力对非政府组织的控制和防范，强化对非政府组织义务履行的规定。

实际上，在权利与义务的相互关系中，权利是出发点，义务不过是权利的对象化，是特殊形态的权利。

在前资本主义社会，总的说，法重义务，轻权利，以义务为本位来配置义务和权利。

现代社会的法是充满活力的调整机制。

它以权利为本位配置权利和义务，赋予人们各种权利，给人们以充分的、越来越扩大的选择机会和行动自由，同时为了保障权利的实现，规定一系列的相应义务。

因而，作为现代法治重要内容的非政府组织立法，在根本上必须围
绕如何实现和保障宪法结社自由权这一主旨来设计，在行政管理法层面上，体现管理而非限制；在民商法层面上，体现指引而不是强制；在社会法层面上，实现社会关怀而不是社会钳制。

[4] （二）健全非政府组织法律制度
首先，要加快制定一部完善的《非政府组织法》，提高非政府组织的立法层次。

目前我国并无可称之为非政府组织基本法的法律文件，以国务院的行政法规作为我国非政府组织基本立法依据的做法，已经无法适应未来我国非政府组织的发展和创新社会管理的需要。

为此，全国人大及其常委会有必要将制定非政府组织基本法纳入其未来的立法规划。

未来我国非政府组织基本法的立法模式，主要面临如下选择：第一，从法律形式的角度看，是选择分散立法模式还是统一立法模式的问题。

第二，从法律功能的角度看，是选择管理法模式还是保障法模式抑或混合模式的问题。

第三，从法律内容的角度看，是选择组织法模式还是行为法模式的问题。

[5]笔者认为，在法律形式模式上，应当制定统一的非政府组织法，以作为各类非政府组织的基本法，以消除分散立法模式下的规范重复现象，从而有利于人们对非政府组织法律属性的整体把握，有利于促进各类非政府组织相互间的身份认同，有利于促进非政府组织间的合作交流及资源整合。

在法律功能模式上，应当选择混合模式来制定非政府组织基本法。

我国现有的有关非政府组织的三大条例，从其全部条款及实际功能上看，都属于管理法模式，而不属于混合模
式，更不属于保障法模式。

混合模式有利于兼顾政府管理和保障权益两种功能并保持二者间的平衡。

在法律内容模式上，可以选择组织法与行为法相结合的混合模式，即主张我国非政府组织领域的立法应当把推动我国公益活动的开展作为目的，而把推动非政府组织的发展只是作为手段。

其次，降低非政府组织的准入“门槛”。

非政府组织的成立是社会选择而非政府选择的结果。

而行政主管部门从入口方面严格限制，实行的是“归口登记、双重负责、分级管理”的制度。

这就违背了社会选择的原则，也剥夺了大量民间社团组织的生存空间，阻碍了非政府组织的健康发展。

由于非政府组织的组成成分较为复杂，建议对非政府组织的监管区别对待。

社会团体情况复杂，可以区别地实行双重管理体制；民办非企业单位性质比较单一，大体同于企业，可以行业主管部门代之业务主管单位；基金会从事公益事业，目标明确单一，没有必要让其寻找业务主管单位，因此建议取消“双重管理体制”。

另外，随着非政府组织的不断发展，有必要在法律中增加登记备案制度。

日本《民法典》以及其它一些法律严格规范了各类法人的设立程序，但同时也允许未经任何登记注册的“任意团体”的存在，这些“任意团体”虽不具有法人资格，但同样具有组织合法性。

我国也可以借鉴国外的做法，对于那些不符合登记条件的非政府组织进行备案，以解决未经登记的非政府组织的合法性问题，同时便于登记主管机关对其进行监管。

最后，注重法律法规之间的配套衔接，填补立法空白。

在非政府组织发展成熟的国家，非政府组织法并不是一部法律，而是由多个法律法规构成的一个法律体系。

如在美国，有关非政府组织的法律包括宪法、税法、公司法以及大量的判例等，由此也涉及诸多的公权力部门。

在我国非政府组织的法制建设中，对内要明确非政府组织的法律地位、财产关系以及内部治理机制，对外要明确非政府组织的资金募集、志愿服务、税收以及非政府组织在社会保障中的法律地位等问题，而且，这些法律规范之间要和谐一致，彼此不重复冲突，以此构建一个完善的非政府组织法律体系。

参考文献
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[2][4]杨道波，李永军.中国非政府组织立法60年回顾与反思[j].山西师大学报（社会科学版），2011（1）：20、21.
[3]蔡梅娥.对独立学院法律地位的审视和重构[j].首都教育学报，2011（8）：32.
[5]刘太刚.非营利组织及其法律规制[m].北京：中国法制出版社，2009：319.。