刑诉法研习中法教义学之提倡

刑诉法研习中法教义学之提倡

--以《相对合理主义》为切入

吉冠浩

【内容提要】《相对合理主义》一书为刑事诉讼法学界贡献了两个理论命题："相对合理主义"与"刑事诉讼两重结构理论"（三角结构与线形结构）。面对诸如刑事和解这类"中国问题"，"相对合理主义"在理论合理性与实践合理性上都是缺乏足够的解释力的，是一种不尽合理的方法论。而"两重结构理论"注意到我国司法经验同时又考虑到类型化的分析手段和诉讼观，体现了从经验到理论的方法论，在刑诉法学界具有较大影响。伴随着我国刑事诉讼法的大修以及地方性司法改革的层出不穷，以建立在从经验到理论的方法论之上的法教义学来实现刑事诉讼知识创新是值得提倡的。

【关键词】相对合理主义两重结构理论从经验到理论法教义学知识创新

一、问题的提出

面对"什么是你的贡献"这一问题，龙宗智教授用《相对合理主义》一书为刑事诉讼法学界贡献了两个理论命题："相对合理主义"与"刑事诉讼两重结构理论"（三角结构与线形结构）。该书作者的学术背景为"跳跃于理论与实践之间"：既到法学院探讨法理合理性，又回司法实践部门去印证实践合理性。当然，这种"跳跃"在给作者带来研究上独特优势的同时，亦为其带来几丝忧愁：知识分子的批判立场与实务工作者的"实事求是"之间的矛盾。这一矛盾应该如何消解呢？笔者认为，其中关键在于法学研究方法之问题，换言之，关键在于明确究竟什么是刑事诉讼知识创新的逻辑起点？诸如刑事和解这类"中国问题"，我们究竟应该运用何种方法对其加以解读？

二、相对合理主义：一种不尽合理的方法论

发现理想与现实间的距离后，作者基于如下判断："中国的司法改革，总体上看只能采取大系统的方法，即司法内外互动的方法，因而只能是条件论的、渐进性的、改良的......即不求最好，只求较好"，⑴旨在调和"拿来主义"与"本土资源论"的张力，提出了"相对合理主义"：在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。如果不注意实际条件和多种复杂因素的制约去追求理性化，不仅难以奏效，而且还可能因为完全破坏了既成的有序状态而使情况更糟。⑵

龙宗智教授提出相对合理主义的价值预设为"公理化思想"，即确认人类社会存在一些跨局域文化的共同成果的准则，承认具有公理性及普适性的基本准则。⑶但是，作者基于以下两点经验证据：（1）文化多元以及法律文化的多元性，还是一种不可抹杀、不能忽视的现实；（2）作为基本准则，应当是一个具有包容性的、且有一定弹性以适应不同制度背景并应付不同挑战的方向性、指导性规范，只要不背离和脱离其基本的质的规定性，在化为具体规则和规范时，可能采取不同的样式。进而得出结论："公理化思想"强调的是原则的普适性而非具体规范的普适性，普适性原则体系为适应不同社会时势会外化为具有不同特征的规范体系。

⑷其中，第一点经验证据倾向于吉尔茨的观点，即"法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生事件的本地想象联系在一起"。⑸当有的学者提出"什么是你的贡献"这一命题的时候，

笔者不认为照搬西方法治成果是一个好的回答，否则琳琅满目的域外刑事诉讼制度的研究成果就摆在那里，我们大可践行"拿来主义"。但是，我们必须认识到"与其他学科相比，中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统"，⑹笔者始终认为一项诉讼制度的良好运行离不开它所依存的制度环境，我们必须具有60多年前费孝通先生的那种洞察力--那种能够将西方社会"团体格局"形象地比作"捆柴火"，将中国传统的"差序格局"比作"石头投入水中，形成的水波一圈圈推出去"的洞察力。⑺第二点经验证据并未否认"普世价值"，只是赋予了其以延展性。关于该点，作者明确提出：这里值得注意的是所谓国家"特色"问题，我们必须谨慎地使用和具体地分析"特色"概念。⑻可见，作者的相对合理主义是在普世价值的关怀下提出的，是区分了政治与学术之间的边界的。

接着，作者继续"地方性知识"这一论调，通过国家的政制和法制结构、制度和实际条件的设置问题、学识法律家集团和经济资源问题四个方面，论证"法治初级论"，即在中国，支撑通常所谓现代化法治的某些基本的条件尚告阙如。并得出相对合理主义的基础--"目前中国法治的主要问题不是在于法律制度本身而是在于支撑制度的条件未具备"这一"条件论"。⑼至此，以相对合理思想为方法论主体，以分寸与度的把握为应用关键的"相对合理主义"呼之欲出--具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式。但笔者在此不禁要问：什么是你"现实合理性"的标准？是"渐进论"强调的所谓的从社会特定的各种情景因素出发，同时考虑到解决社会问题在方式和方法上的有效性？是将这一标准简便化为所谓"'上帝'的事业"--时间⑽还是一种实用主义的"不求最好，只求较好"的"较好论"？笔者认为，过于功利地强调一种现实合理性是难以做到学术研究中的"价值无涉"的。相反，龙宗智教授相对合理主义本体内涵中"从技术到制度"的思想更值得关注，转用庞德的话："不要无限度地追求立法层次上的合理化与西化，而必须发展法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的属于中国的法律。"⑾这一观点的实质是对"制度变革中的立法推动主义"的反思，⑿而对一种"司法推进主义"的提倡。关于这一"从技术到制度"的方法之应用关键，作者将其概括为两点：（1）经综合判定的合理度，合理度主要是就法理合理性而言的；（2）经分析验证的执行度，执行度是强调某一制度可能被执行的程度。详言之，在操作上要注意：多元的问题视角、灵活的"擦边"战术和严格的"限底"控制。⒀

作者直视"实践与理论之间明显的'两层皮'现象"，旨在弥补纸面上的法与生活中的法、理论与实践的鸿沟，创设了"相对合理主义"这一以多元性为特征的"低调理论"，并力图通过诸如严格的"限底"控制来避免相对合理主义沦为无原则的庸俗实用主义，可见作者的良苦用心。但正如作者所坦言的那样："相对合理主义是一种建立在现实基础上的应对理论"，⒁作为应对必有其不合理之处。《相对合理主义》一书出版3年后，关于"相对合理主义"，作者"承认理论的合理性的同时也承认其适用范围的局限性以及本身可能具有的不完美性"。⒂就笔者看来，这种不合理性集中表现为：

第一，相对合理主义的自身架构上，唯"条件论"是举，并将"条件论"作为理论框架的基础，试图在某些固有的条件下对司法制度进行相对合理的重塑。但司法实践一次次向我们诉说，那些固有的条件不被触及，司法制度改革的"渐进性"也无从谈起。以劳动教养制度为例，不对该制度存在的条件加以改变，比如不将限制乃至剥夺公民人身自由的权力从公安机关为代表的行政机关身上褫夺，进而交由中立的司法机关加以司法审查，劳教制度的改良也无从谈起。

第二，相对合理相对的对象是谁？如果连相对的参照物都无从谈起，那其必将因为自身标准的含糊不清而难以作为理论研究与司法实践的方法论被加以运用。关于该点，作者亦承认："要在错综复杂的日常情况下把握相对合理的分寸，是一个困难的问题......这主要是一个经验而非逻辑的问题，靠主体在特定境况中审时度势的把握。"⒃一个方法论的应用倘若主要依赖经验的支撑，其独立性着实令人担忧，也许距离龙教授自己所担心的无原则的庸俗实