关于判例制度创建

关于判例制度创建

摘要：中国系属大陆法系,以成文法为主要法源。法律规则是由立法机关制定,法官主要依赖法律规则,运用三段论模式审理案件,以达规范人际生活关系,协调各种法律利益,维护社会正义及秩序的法律目的(1)。然则因立法政策及技术的缺陷,未来社会生活的无法预见等诸多弊端,造成了法律的漏洞与局限,使其不能完整达到上述之目的。任何法律自诞生起既有漏洞,已是不争之事实。德国法儒萨维尼指出,法律自公布之时起,即逐渐与时代脱节。欲以一次立法规范未来不断发展变化的社会生活,实属不可能(2)。同时法律好比文人的着作。一经出版,即告死亡。法律藉以载体的乃难臻精确的文字,可能会产生多种截然不同的意思,故很难为立法者所左右。这便是其局限性。法理上,为解决法律的漏洞与局限不外两种途径:其一为立法,即依一定立法程序增删修订既有之规定;其二为判例,即法院于适用之际,阐明其疑义,补充其漏洞,创造新的制度,必要时有意思地改变现行法律规定。我国现行多采用的是第一方法,本文主要探讨第二种方法在中国适用的可能性。

关键词:判例先例先例原则判例法法典法司法解释法律漏洞判决书

一、判例的语义分析

判例(jurisprudence)的定义在不同时期有不同的表达。在古老时期,判例因源于人类对社会冲突解决的经验,故判例被称为法律科学,更准确地讲是法的实践科学。(3)判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。古罗马时期,判例没有现在司法先例的意思,但在古罗马,法学家活动具有判例的雏形。古罗马的大法官告示(4)和法学家的解答(5)都是在司法实践的基础上建立的,是他们作为法律实践者和学者进行的活动中得出的方法。这两种法学家的活动在古罗马时期都具有一定的法律权威。

进入近现代判例开始有法院的裁判的意义。王泽鉴先生将判例定义为,法院就具体案件所做成的判断,对外发生一定效力的,成为以后判决的先例(6)。虽然判例是法院对具体的各案的裁判,但鉴于已有的判决的重复性或权威性,当将来有关问题的发生,必将或者至少能通过某一确定的方式解决,所以人们常说判例在某一点上是确定的或者是永恒的(7)。普通法系国家就以判例作为法院裁判案件的依据。

判例在不同的法系也有不同的意义。在关于判例的概念上,在英美法系,

判例是指详细记载双方当事人所争执的事实与双方当事人的辩论意见,然后记载法官的见解。而大陆法的判例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。王利明认为两者的主要区别在于:英美法的判例强调详细记载案件事实与法官的见解,认为事实与法律适用规则的意见是不可分的,强调二者的联结性。而大陆法的判例主要是记载了法官对某项法律条文的解释意见,判例的作用旨在正确解释法律,而并不是强调事实与规则之间的联结性(8)。关于两者的主要区别,笔者认为并不仅仅在于是否强调事实与规则之间的联结性,而最主要的区别在于对判例的内在认知理念的不同,前者,向来将判例定位于法官法,由于判例有法源的效力,法官一般会”绞尽脑汁”在判例中详尽地表达本人的法律意见,希望自己的判例能成为其他法官采用的先例。而后者,判例严格意义上只能称作判决,判例仅仅是法官就具体的事实予以适用一定的法律规则,因不是为法源,其功能局限于对纠纷做出的合理裁判。因此,在大陆法系,判例一般依附于法院,受制于法官。假使在我国创建判例制度,势必需要改变传统意义上的判例理念,明确判例是法官法,而非法院法。

自沈家本清末变法修律以来,中国便纳人了大陆法的模式。所以立法者因受法典法重逻辑性和体系性的影响,并没有像英美法系一样将判例法视为法源的作法。成文法法典是我国的主要法律渊源,因而即使发现相类似案情并获得普遍共识的先例,法院也没有义务严格遵循。然则先例的遵循是判例法的核心,是我国构建判例制度的必要条件。

二、遵循先例原则

要在中国创建判例制度,必须实行遵循先例原则,因此,在探讨建立中国的判例制度之前,笔者认为应先行介绍英美法系判例法的精髓——遵循先例原则。遵循先例原则乃是用来意指英美法系先例原则的一个最为通用的术语。该术语是拉丁语stare decisis et non quieta movere(即遵守先例,不扰乱确立的要点)的缩略语。如果用一般的方式来表达,遵循先例乃意味着某个法律要点一经司法判决确立,便构成一个日后不应背离的先前先例。如果用另一种方式来表达,那就是说,一个直接相关的先前案例,必须在日后的案件中得到遵循。

在英美法国家里,遵循先例原则发挥支撑着判例法能成为法源的主要功能。除此之外,有五个方面的益处:1.该原则将一定的确定性和预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中。2.遵循先例为那些给私人以咨询的律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定根据。3.遵循先例原则有助于对法官的专断起到约束作用。4.遵循先例的惯例还可以增补办理司法业务的速度。5.先例原则能实现司

法正义。(9)

但是英美法系遵循先例并非是放之四海皆准的真理,随着社会的进步,英美法系国家出现了大量的过时或不合理的先例。先例就成为了一条旧的裹脚布,或严重阻碍社会发展,或为为发展的社会所明确抛弃而沦为名存实亡的摆设。但总体而言,遵循先例是英美法官奉行不变法则。

关于遵循先例原则在我国的适用,王利明教授认为,尽管我们要建立判例制度,不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则,但某些判例必须具有一定的拘束力,可以起到指导法官判案的作用,否则,就不可能真正建立判例制度。他建议,某些判例应当具有如下拘束力,具体包括:第一,最高法院的判例对下级法院的判决应当具有一定的拘束力。第二,上级法院的判决应当对下级法院具有一定的参考和指导作用。第三,同一法院关于事实的判决对该院的涉及相同事实的其他判决也有一定的拘束力;第四,同一法院的判决对其他法官具有一定的参考作用(10)。关于如何在我国适用遵循先例原则,笔者将在如何在中国构建判例制度中提及。

三、法典法与判例法的区别与融合

法典法是大陆法系的最主要法律渊源,它起源于罗马法后期查士丁尼的《国法大全》,是立法机关明文制定并公布实施某一法律部门抽象化,系统化的法律文件。判例法是普通法系的最主要渊源,是由英国历史上威斯敏斯特法院发展起来的能被赋予一般规范性质的,就具体案件所作的司法判决而成为普通法特有的法律体系。两者是大陆法系与普通法系区别的主要标志,各自存在优缺点,前者,长期以来存在着体系完整无缺性的观念;而后者,则是从判决到判决处进行摸索。前者有一种对科学体系的偏爱;而后者则对于一切简单的概括抱有深刻的怀疑。前者用概念进行推理,常常带着危险蠕蠕独行;而后者则进行形象化的直观,如此等等(11)。笔者认为就两者不存在孰优孰劣问题,只不过是因历史发展,法律思维方式等不同的原因造成了两者在不同法律文化上的生存与发展。但这不表示判例法与法典法就互相排斥,互相抵触。就两者的关系而言,应是相互补充、有机协调;优势互补,相辅相成。事实上,当今的两大法系已经或正在以相互融合的方式发展。举例为之:

就普通法鼻祖,英国而言。英国自19世纪中叶起, 各种制定法如雨后春笋般地出现,与判例法相辅相成,如公司法由制定法加以规定,制定了《贸易公司法》(Trading Company Act)。《公司法》(Company Act)。《票据法》(Bills of Exchange Act)和《合伙法》(Partnership Act)等。同时,也制定了一系列单行法,如《侵犯人身法》(Offences Against the Person Act)。此外,还制定了《济贫法》和限制雇佣童工等社会法(12)。而移植了英国的判例传统的美国,除了以