房地产开发企业常见法律风险_与防范对策

（三）、合作开发的风险及防范
【法律风险 】
1、合作开发的联营性质决定了参 建、联建协议不得设定保底条款， 1）对于提供资金的联建方来说， 否则将据实认定合同性质，并导致 务必要通过审批、备案取得对 无效合同的出现。 项目的物权保障。 （联营合同中的“保底条款”，通 2）及时通过诉讼进行法律救济。 常是指联营一方虽向联营体投资， 并参与共同经营，分享联营的赢利， 3）为保证联建方的权益，尽可 但不承担联营的亏损责任，在联营 能通过设立项目公司的方式进 体亏损时，仍要收回其出资和收取 行合作开发。 固定利润的条款。 联营合同中有保底条款的，联 营合同有效，但该保底条款无效。 属于无效民事行为。） 2、联建协议不办理审批、备案手 续将导致提供资金的联建方形成实 质上的参建方，无法对土地、房屋 享有相应物权，存在不能直接取得 产权的重大风险
内容大纲
第一部分 第二部分 第三部分 第四部分
房地产前期开发阶段 房地产施工建造阶段 房地产销售阶段 物业管理阶段
第一部分 房地产前期开发阶段
一、项目收购中的法律风险 二、项目转让中的法律风险 三、项目转让的变通方式 四、合作开发
第一部分 房地产前期开发阶段 一、项目收购中的法律风险
1、增资扩股方式
【案例5】A公司是一家房地产开发公司，现有甲、乙两 股东，注册资本金600万元，拥有一个商品房开发项目， 但在缴清土地价款、取得土地使用权证后，就无力继续 开发建设了。于是，甲、乙、丙三方签订增资扩股协议， 由丙方以货币资金投资2400万元到A公司并将注册资本金 提高到3000万元，这样，甲、乙享有的公司股权比例从 原来的100%缩小为20%，另80%的股权即项目权益的80%转 由丙方享有了。这种方式除了需要办理工商变更登记手 续外，不需要向政府职能部门办理项目用地、建设等方 面的权属变更登记手续。
投资要求，达到法定转让条件。
（二）、项目公司转让
1、项目公司转让的含义
2、项目公司转让的优势 （1）手续简便、成本低 （2）一般没有项目转让法定转让条件的 限制 （3）项目的经营主体不发生变化
（二）、项目公司转让
【项目公司转让的法律风 险】 【防范对策】 1、为审慎起见，对于只 拥有单一项目的纯粹项目 公司的股权转让，尤其是 全部股权转让，仍应注意 项目法定转让条件的限制。 2、对于不符合完成投资 总额25%等法定条件的项 目，应根据项目的具体情 况，在现有法律框架下采 取灵活务实的其他变通方 案。
1、黑白合同的 表现形式 2、法律风险 3、防范对策 有利的新的施工合 同、补充协议要及 时到建设主管部门 备案，以防止出现 对己不利的黑白合 同
《招标投标法》、 《建设工程价款结 算暂行办法》、 《关于审理建设工 程施工合同纠纷案 件适用法律问题的 解释》：“以备案 的中标合同为准 ”
二 开 发 商 该 如 何 约 定 垫 资 施 工
（一） 直接收购项目方式
【项目标的风险】
【防范对策】
1、项目标的现状风险。如地理位 置、交通条件、是否毛地、拆迁 状况等。 2、项目合法性风险。 （1）取得土地使用权 （2）按照出让合同约定进行投资 开发，属于房屋建设工程的，完 成开发投资总额的百分之二十五 以上，属于成片开发土地的，形 成工业用地或者其他建设用地条 件。转让房地产时房屋已经建成 的，还应当持有房屋所有权证书。 （3）国有划拨土地使用权的取得 问题。
（一） 直接收购项目方式
【案例1】 2004年7月北京某房地产公司与一项 目公司经理签订《某小区住宅项目转让协议》， 并在支付了2000万元定金后，未能按约受让土 地。原因是作为项目公司股东之一的香港公司 的注册资本尚未到位，该块土地尚未过户到项 目公司名下。该项目根本不符合转让的条件。 该公司报案后公安机关以合同诈骗罪立案，但 一直未能将项目公司总经理抓获归案，项目收 购定金款亦未能追回。
【防范对策】
第二部分 房地产施工建造阶段
1、黑白合同的法律风险与对策 2、开发商该如何约定垫资施工 3、工程未经验收合格，提前交付使用的风险 4、警惕施工合同中的默示条款，避免不作为而产 生的法律风险
一 黑 白 合 同 的 法 律 风 险 与 对 策
【案例9】乙建筑公司投标成功 后依据中标合同与甲开发公司签 订了包工包料的建设工程施工合 同，并报当地建委进行了备案。 乙公司进场施工之前，甲公司以 钢材等建材价格持续下降为由， 与乙公司反复磋商，双方达成了 乙方在工程总承包价的基础上让 利5%的意见，并重新签署了一份 施工合同作为乙方进场条件。新 合同价比原合同的总承包价款降 低120万元，但未到当地建委备 案。工程竣工后，双方因工程结 算发生争议而诉至法院。乙公司 要求按照老合同结算工程价款。
【案例10】2003年乙建筑公司在甲地产 公司举行的酒店项目施工招标中一举中标。 但双方签约时，甲公司要求乙公司前期垫 资1000万元施工，乙公司考虑到这是一 个工程总额近5000万元的大合同，能拿 到手不容易，于是就同意了甲公司的要求， 并要求约定垫资年利率为6％。甲公司认 为反正垫资条款为无效条款，约定利率也 无妨，于是答应了乙方的要求。然而垫资 施工期结束后，甲公司因资金困难，未能 偿付垫资款。于是，乙公司无奈诉至法院， 要求甲公司支付工程款并按约定利率支付 相应利息，同时依据合同法和司法解释关 于建设工程优先受偿权的规定，要求对该 宾馆的进行拍卖优先受偿。
3、商品房包销方式
（1）操作模式。可以用包销来代替项目转让，包销人按包 销合同约定的时间分期分批支付包销款等于变相的支付项目 转让款或合作款，将项目转让合同中受让方的权利义务转化 为包销合同中包销方对项目经营管理的权利义务 （2）法律依据和特征 A 包销合同的委托方必然是房地产开发商，而受托方即包销 人按照《商品房销售管理办法》应是房地产中介服务机构。 B 签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后， 均不影响合同的效力。 C 包销价款的确定与支付问题允许由合同当事人意思自治。
（一） 项目直接转让
【防范对策】 【项目直接转让的法律风 险】 1.对行政变更的复杂性和 税费负担要有充分了解。 转让方对项目转让时必须 · 项目直接转让一是手续复杂； 已完成了法定要求的投资， 二是需缴纳数额相当可观的过户税 否则将视为炒卖土地，不 费 仅转让合同无效，甚至存 2.项目转让合同无效的风 在刑事风险。 险。 注意在项目转让时完成法定
（二） 通过收购项目公司的股权间接收购项目方式
【项目标的风险】 标的公司对外担保等或有负债的风险加大 【防范对策】 除对项目本身的调查外，还要调查一切可能影响股权受 让方利益的因素。应当主要从以下几个方面考察： （1）标的公司的基本资料。 （2）标的公司的资质等级及年检情况。 （3）标的公司的经营情况。 （4）标的公司股东的财务实力与履约能力情况。
（1）审查房地产项目的合法性。 （2）确认是否符合上述法定转 让条件。 （3）调查项目开发情况 。 （4）避免收购毛地的风险。 （5）确认是否存在分层设立的 土地使用权。
（二）通过收购项目公司的股权间接收购项目方式
【案例2】新建房地产公司与利丰公司达成了股权收购协 议。新建公司以5000万元的对价收购了利丰公司在项目公 司95%的股权，但在其接管项目公司运作项目不久就接到 了法院的应诉通知书。原来项目公司在一年前为利丰公司 与银行的8000万元借款提供了保证担保。项目公司名下的 土地和在建工程均被法院以诉讼保全进行了查封，项目运 作陷入困Biblioteka Baidu。虽然新建公司和项目公司均可以依法向利丰 公司追偿，但由于利丰公司已经资不抵债，新建公司的损 失实际已无法挽回。
2、阶段性股权融资方式
阶段性股权投资即阶段性资金拆借，是在项目确定 以后进入成熟期之前，销售回款和项目贷款又没有落实 的情况下，发展商愿意承担较高的借款利息，这时发展 商的资金缺口一般在6个月左右，继而项目融资可以到 位或销售回款能够实现。 （1）适用对象：具有短期融资目的房地产企业。 （2）优势：阶段性股权融资的好处是不增加负债率， 因为负债率过高，财务报表不好，后期贷款难以获得。 （3）运作模式：项目确定下来之后、即将进入成熟期 之前，开发商从银行得到贷款支持越来越困难，房地产 开发企业通过增资扩股的方式进行融资，而在房地产项 目实现销售后溢价回购原所增股权。
【案例6】甲公司与乙公司签订的联合开发协议中约定： 甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理， 乙公司提供开发建设资金并进行项目管理，不论项目是 否赢利，乙公司均应向甲公司支付2000万元的收益。
4.1、合作开发的常见风险
【案例7】大地公司与发展公司签订的联建协议中约定： 大地公司负责提供建设用地，并负责项目的建设管理， 发展公司负责提供签约后项目开发建设的全部资金并进 行项目管理，不论项目是否赢利，大地公司均应在房屋 销售完毕后十日内向发展公司支付6000万元的收益。
4、承包方式
1. （1）建设全过程承包：承包商根据开发商提供的开发项 目可行性报告及设计要求，完成项目勘察设计，设备材料采 购，组织工程施工，直至竣工，向业主交钥匙 【适用情况、优势】大型复杂的工程项目，便于充分利 用承包商在勘察、设计、施工等方面雄厚的技术经济力量及 丰富的组织管理经验，以图降低工程造价，缩短建设工期。 （2）阶段承包：承包商承包建设过程中某一阶段或某些 阶段的工作。如：设计机构仅承担勘察设计，施工企业承包 施工。 【优势】发挥各专业承包单位专业特长。 【劣势】增加了开发企业进行组织、协调和控制的难度。 2.风险： （1）承包商选择不当的法律风险 （2）承包合同法律风险。
4.1、合作开发的常见风险
【案例8】新城房地产公司在取得国有土地使用证后因资 金困难，遂与大华公司签订了联建协议，大华公司负责 全部的建设资金并完成20000平米的商品房建设，双方按 3比7的比例分享商品房的产权和收益。签约后，大华公 司继续以新城公司的名义取得了建设工程施工许可证等 相关证件。房屋建成进入销售阶段后，因项目地理位臵 的优势而销售火爆，新城房地产公司要求提高收益份额， 被大华公司拒绝。新城公司遂准备将商品房另行委托第 三方销售。见此情况，大华公司要求新城公司配合其按 照约定比例将相应房产过户到自己名下，被新城公司回 绝。大华公司无奈自行持联建协议到房屋登记机关要求 进行产权过户，房屋登记机关以合作开发未履行审批手 续，联建协议没有相应备案为由予以拒绝。
第一部分 房地产前期开发阶段 二、项目转让中的法律风险
（一）、项目直接转让
1、项目转让的特点： （1）项目转让是指将已经获得立项批准具备开工条件 的房地产开发项目转让给第三方的行为。 （2）时间点上是在取得商品房预售许可证之前，否则 就可能是房屋转让。
【案例3】2000年浙江瑞安某房地产公司刘某伙同当地开 发区建设局长林某，共同从一家食品厂处以每亩30万元 的价格购地20亩，在未进行任何动工建设的情况下，于 次年1月将该块土地以每亩41.6万元的价格转卖给另一家 房地产公司。林某利用其建设局长的身份协调国土局将 土地证转移到最终买家房地产公司名下。林某等三人共 获利262万余元，案发后，林某三人被以非法倒卖土地使 用权罪追究刑事责任。
在项目本身不符合法定转 让条件的情况下，项目公 司的股权转让存在“以合 法形式掩盖非法目的”的 风险。
第一部分 房地产前期开发阶段
三、项目转让的变通方式
1、增资扩股方式
（1）适用对象：适用于资金严重短缺需要引入投资者 进行合作的房地产企业 【案例5】 （2）优势：可以便捷地实现股权融资功能，解决开发 商的资金不足问题。尤其是在分红时可按实缴出资比例 进行红利分取。
第一部分 房地产前期开发阶段 四、合作开发
（一）、合作开发房地产合同的表现形式
表现形式：实践中常见的联建协议、参建协议、房屋合建 合同、合作建房协议均属于合作房地产合同
（二）合作开发的特征和种类
1、特征：共同投资、共负盈亏 2、种类：共同成立项目公司、联建方式、参建方式三种
4.1、合作开发的常见风险