国际商事代理法

第五章国际商事代理法
本章内容
概述
代理的内部法律关系
代理的外部法律关系
法律依据
大陆法和英美法
一、概述
甲公司生产服装并委托乙外贸公司代理出口。

◆假设1. 乙公司以被代理人(委托人甲)的名义与国外丙公司签订了销售合同。

◆假设2. 乙公司以自己的名义但表明“代理卖方”与国外丙公司签订了销售合同。

◆假设3. 乙公司以自己的名义与国外丙公司签订了销售合同，且未公开代理关系。

（一）代理的含义及类型
狭义：是指代理人以被代理人（委托人、本人）的名义从事代理行为，其法律后果直接归属于被代理人的法律行为。

广义：是指代理人以自己的名义或以被代理人的名义为其购进或售出货物或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。

立法趋势
1983年《国际货物销售代理公约》（未生效）
1998年《欧洲合同法原则》
1999年我国《合同法》
基本类型
（二）代理权的认定
是有权代理还是无权代理？其结果有何差异？
§被代理人的授权
以口头或书面形式向代理人授予代理权。

§被代理人的追认
对无权代理予以追认时产生的代理权；如未追认，代理人对无权代理行为承担（履行或赔偿）责任。

§客观需要（法律规定）
是指在一个人受委托照管、托运另一个人的财产时，在紧急情况下为了委托人的利益而必须采取某种行动时产生的代理权。

二、代理的内部法律关系
（一）代理人的基本义务
1.忠实义务：为委托人谋求最大的利益，不能谋私利。

2.注意义务：代理人应当尽到合理注意完成受托事务。

3.服从义务：代理人应当按照委托人的指示处理委托事务
4.报告义务：代理人应当报告委托事务的处理情况。

5.利益交付义务：代理人应当将处理委托事务取得的财产和权益（包括金钱、物品、权利凭证等）转交给委托人。

（二）被代理人的基本义务
1.支付佣金或报酬
2.补偿代理人因履行代理职责而垫付的费用（如运费、港口费、仓储费等）
讨论案例
☐被告绍兴县印染有限公司委托原告上海爱尔思国际货运公司办理两批出口货物的货运手续，分别要求订2002年10月19日和26日“DSR”的船，运费预付。

☐2002年10月21日、23日，原告委托上海天鼎集装箱运输有限公司派车从被告处将货物装箱并拖运至上海港区，产生费用人民币4800元。

被告业务员在装箱单上签字确认。

原告又委托上海航顺国际货运有限责任公司代为报关，产生费用人民币295元。

☐货物出运后，被告收到了原告递交的两份已装船提单，证明货物已于2002年10月26日装船，航次名为HANJIN04W”，运费预付。

☐而货物实际上于2002年11月2日出运。

该批货物出运后，于2002年11月11日因火灾而灭失。

双方争议
☐原告诉称，公司按约履行了货运手续并代垫了相关运杂费，包括海洋运费5448美元，定额费、码头操作费人民币1700元。

但被告拒不支付相关费用。

☐被告辩称：原告并没有按被告的委托履行义务，原告擅自变更船期和垫付运费，无权主张代理费用；被告出运的货物在运输过程中灭失，被告也不应承担支付垫付运费的责任。

参考结论：
☐被告出具货运委托书委托爱尔思公司办理货运出口手续，双方之间的海上货运代理合同关系成立。

☐原告爱尔思公司安排货物于2002年10月26日出运，已违反了委托书的约定。

然而，当原告安排集卡车队于2002年10月21日前去装货时，被告并没有提出异议，之后又接受了原告转交的提单，应视为原、被告已就第一批货物的出运时间作了修改。

☐原告取得提单后交由被告应视为原告的代理义务已经完成，货物未能在提单载明的时间装船出运，是承运人的过错，故被告认为原告未尽代理职责的观点不成立，原告有权向被告追讨代理费及垫付运费。

上海市高院
☐虽然一审判决后，印染公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。

二审认为，涉案货物已装船出运，爱尔思公司为此垫付了运费等有关费用。

☐印染公司没有明确授权爱尔思公司垫付运费，但爱尔思公司基于货运代理的行业惯例垫付运费，是为了印染公司的利益，并无不当。

案例
☐某电子设备有限公司有一批电子配件由武汉经上海运往香港，委托某货运代理公司（货代）办理货物出口报关、报检、托运手续及结汇、退税事宜。

☐货代在上海港A港务公司办理装货，因货物包装有轻微破损，A港务拒装，货代遂向A港务出具保函，称如因货物包装破损在目的港交货困难造成损失，均由货代负责。

基本案情
☐A港务在保函上加注：因包装破损所致一切后果由货代负责，与港方无关。

并与货代一起将保函交给承运人上海某远洋运输公司。

☐承运人收下保函，签发了已装船货物清洁提单。

6月24日，船抵目的港，经检验发现因包装不当导致货损。

索赔
☐承运人对货方作出赔付。

☐承运人依照保函要求货代赔付有关损失。

货代抗辩理由
☐承运人明知货物包装不牢，但却未在提单上注明，这说明承运人对所接受的货物表面状况无
异议，因此他必须对所承运的货物负责，而不论其是否接受了保函。

☐自己并非货物托运人，而仅仅是托运人的代理人，不应对保函负责。

☐自己出具保函，事先未经托运人授权，事后也未被追认，因此，保函无法律效力。

参考结论
☐货运代理以自己名义出具保函，真实意义表示，且不违反法律强制性规定，应认定该行为有效。

☐货运代理出具保函事先未经授权，事后也不能提供货物所有人予以确认的证据，故货运代理应对其出具保函引起的后果承担责任。

☐承运人虽在明知货物包装不牢的情况下签署清洁提单，但从主观看并不存在欺诈货方的恶意，接受保函是善意的，保函有效，承运人对货方作出赔付后，有权依保函约定向货运代理追偿损失。

1.忠实义务
§为委托人谋求最大的利益，不能谋私利
§除非本人特别许可，避免自己的利益与委托人的利益相冲突
自己代理禁止
双方代理禁止
2.注意义务
☐合理人标准
代理人应当尽到合理的注意完成受托事务。

§有过失有责任
§无过失无责任
3.服从义务
☐代理人应当按照委托人的指示处理委托事务。

§命令性指示：如“凭证正本提单放货或凭副本加保函放货”
§指导性指示：参照港口惯例
§任意性指示
4.报告义务
◆代理人应当报告委托事务的处理情况
§事务处理过程中的报告义务
§委托事务终了时的报告义务
5.利益交付义务
☐受托人处理委托事务取得的财产和权益（包括金钱、物品、权利凭证等）应当转交给委托人。

§主动交付
§及时交付
（二）被代理人的基本义务
☐1.支付佣金或报酬
☐2.补偿代理人因履行代理职责而垫付的费用（如运费、港口费、仓储费等）
讨论案例：代理人是否存在过失？
原告：上海外运公司
被告：深圳江南公司
☐1990年2月，深圳市海湾公司与香港东如行有限公司洽谈出口服装合同，海湾公司为履行购销合同，委托被告深圳江南公司代理出口。

☐同年3月，江南公司与香港东如行有限公司签订售货合同：江南公司为卖方，价格条件均为FOB上海，货物由上海经香港到美国巴尔的摩。

货运代理的安排
☐江南公司在空白的货运委托书上的“委托方”处盖上本公司公章后交给海湾公司转交原告上海外运公司，委托其代为报关、订舱出运任务。

☐上海外运接受货运委托后，代为报关、订舱，于同年5月安排“NEWHAI”轮第9020航次将货物出运至美国巴尔的摩。

货运代理的安排
☐江南公司在货运委托书上未注明运费支付方式，上海外运在海运提单上亦未注明。

承运人根据航运惯例，凡未在提单上注明运费支付方式的视为运费预付，向上海外运收取了运费25，568美元。

争议
☐上海外运于同年8月4日开具收费帐单向海湾公司托收，遭拒付；又于1992年6月和7月向江南公司托收，亦被拒绝。

☐被告江南公司辩称：上海外运没有根据海湾公司转给的文件、资料、价格条填写空白的货运委托书，在委托书上漏填价格条款FOB上海，造成运费无着，对此上海外运有过错，应承担责任。

同时请求将香港东如行有限公司列为被告或第三人参加诉讼，以便向其追回运费。

参考结论
☐货运委托书的填写是委托方的权限和职责而非受托方的义务。

江南公司向上海外运提交了盖有本公司公章的空白货运委托书，可视为概括授权。

☐在委托书上漏填价格条款FOB上海与承运人如何收取运费无关。

买卖合同与运输合同是两个法律关系。

买卖合同的ＦＯＢ价格条款仅约束买卖双方，不能约束托运人与承运人，承运人有权按照运输合同的约定，或无此约定按照航运惯例收取运费。

☐上海外运在履行委托事项时按照航运惯例预付运费不存在过错，因而有权向委托人收取其在代理行为中为委托人的利益所垫付的费用。

案例1
☐原告将其在巴西购买的554．26吨高压聚乙烯运抵上海港，并委托被告接货后将货物存放于保税仓库内。

☐原告先后通过电传和传真通知被告，称如其客户香港宏达贸易商行前去提货，须付清货款或由原告再次书面确认后才能放货。

☐同年6月6日，香港宏达贸易商行到被告处要求提货，被告在香港宏达贸易商行出具了保证向原告付清货款的保函及进口合同副本后，允许由该公司将货提走。

☐提货后，香港宏达贸易商行未向原告付款。

案例2
☐某货代接受某进出口公司委托出运一票货物至哥伦比亚：100桶扑热息痛，40桶葡萄糖酸钙。

☐货到目的港后，哥伦比亚海关发现实际货物是140桶扑热息痛。

海关当即对40桶扑热息痛以走私品扣留，并以走私行为对哥伦比亚收货人作出没收40桶扑热息痛和罚款1900美元的决定。

☐原因：货代打单错误。

☐货代有明显过失，应承担过失责任。

案例3
☐2000年7月，南华货代接受绍兴海外委托，为其办理四票货物由上海至埃及塞得港的出口货
运代理事宜。

南华货代接受绍兴海外委托后，又将涉案业务委托亚轮公司代理。

中远集装箱运输有限公司就涉案货物分别于2000年7月6日、7月13日和7月20日签发了四份海运提单，提单记载的托运人均为绍兴海外，收货人凭指示，货物品名为男式衬衫，数量分别为237箱、985箱、237箱、237箱，共装四只集装箱。

☐货物出运后，亚轮公司从承运人处取得有关货运单证后，即将其交付给南华货代，但因绍兴海外未向南华货代明示索取，提单一直滞留在南华货代处。

三、代理的外部关系
☐甲公司生产服装并委托乙外贸公司代理出口。

◆情形1. 乙外贸公司以被代理人（本人）甲的名义与国外丙公司签订了销售合同。

◆情形2. 乙外贸公司以自己的名义但表明“代理卖方”与国外丙公司签订了销售合同。

◆情形3. 乙外贸公司以自己的名义与国外丙公司签订了销售合同，且未公开代理关系。

法律问题
☐谁与第三人丙签订了合同或存在合同关系？是代理人乙还是被代理人甲？
☐谁来履行合同？甲能不能直接向丙要求付款？或丙能不能直接要求甲交货。

☐如何行使救济权？如果甲未能按时交货，丙能不能直接起诉甲？或者，如果丙未能按时付款，甲能不能直接起诉丙？
两大法系的制度比较
☐相同点
直接代理与显名代理及公开代理关系的代理：该合同直接约束被代理人和第三人。

☐不同点
间接代理与隐名代理（未公开代理关系或者说未披露被代理人的存在）制度设计上存在重大差异。

（一）大陆法
1. 制度设计:“双重合同”结构
☐在间接代理中，代理人直接享有合同权利，承担合同义务。

间接代理关系中的被代理人\本人不能仅凭其代理人与第三人订立合同这一事实而对第三人主张权利或履行义务。

☐只有代理人将合同权利义务转让给被代理人\本人后，本人才享有合同权利，承担合同义务。

☐制度实质：本人与第三人的关系建立在两个合同的基础上，因此本人间接承受代理行为的效果。

2.理论基础
☐在代理外部关系中，以谁的名义签订的合同，就由谁来履行合同和实施救济。

◆采用名义标准
◆坚守合同的相对性原则
3.利弊分析
第三人的利益（交易安全）得到充分保障
代理人承担较重的法律责任
本人承担较大的交易风险
合同的履行成本较高
（二）英美法1.制度设计:两种权利
本人的介入权
第三人的选择权
（1）本人的介入权
在隐名代理合同中，被代理人（本人）有权介入代理人与第三人所订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人起诉（履行介入和救济介入）。

对介入权两项限制
1）合同条款已排除了介入权。

2）第三人基于对代理人技能、信用或能力的信赖而与之签约。

（2)第三人的选择权
第三人在发现了被代理人（本人）之后，享有选择权，他可以要求被代理人(本人)或代理人中的任何一人履行合同债务，也可以向被代理人本人或代理人起诉。

对选择权的限制
第三人一旦作出选择，即不得变更选定的相对人。

遵循“一次有效行使规则”。

2.理论基础
代理人的行为等同于本人的行为, 或者说通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为。

◆采用“等同论”标准
◆突破了合同的相对性原则
有人批评：“与合同法的基本理论背道而驰”、“这显然与常理相悖”。

有人称赞：“一项十分实用、有效的法律制度”。

3.制度的实用价值分析
有利于保障交易的便捷性
有利于节约交易成本
有助于降低交易风险
归纳与总结
☐大陆法：名义标准
§直接代理：本人与第三人存在合同关系。

§间接代理：代理人与第三人存在合同关系；代理人将合同权利义务转让给本人后，本人与第三人存在合同关系。

☐英美法：等同论
§显名代理：本人与第三人存在合同关系
§隐名代理（表明代理关系）：本人与第三人存在合同关系
§隐名代理（未披露被代理人本人）：本人有介入权、第三人有选择权。

（三）我国法的现状
1 .制度设计——第三种方案（兼容）
直接代理（民法通则63条）
行纪合同（合同法414 -421条）
未显名代理（合同法402条）
隐名代理（合同法403条）
外部关系的设计
☐直接代理：合同直接约束本人和第三人
☐行纪合同：行纪人对该合同直接享受权利、承担义务。

☐未显名代理：合同直接约束委托人和第三人
☐隐名代理：本人有救济介入权与第三人有选择权。

2.存在的问题
☐制度功能的交叉、重叠、冲突
☐条款（402条）与货代“吃差价”习惯做法的冲突
货代与承运人签约并拿单→货代要求货主付款赎单
行纪合同
☐414条：行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

☐421条：行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享受权利、承担义务。

第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。

未显名代理：公开代理关系402条
☐受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

隐名代理：不公开代理关系403条（1）
☐受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务的，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时，如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

403条（2）
☐受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。

2.存在的问题
☐制度功能的交叉、重叠、冲突
421与403
☐条款（402条）与货代“吃差价”习惯做法的冲突
货代与承运人签约并拿单→货代要求货主付款赎单
讨论案例
☐浙江某进出口公司受A企业委托，代理出口一批服装到美国。

进出口公司以自己的名义与美国B公司签订买卖合同，付款方式为即期D/P(付款交单）。

货物出口后，经国内托收银行许可，进出口公司以自己的名义将全套单据及银行签发的托收指示函通过UPS快邮方式寄往美国代收行，该银行于同年6月13日签收了单据。

讨论案例
☐货物到达美国后，美国代收行在未付款情况下即放单给B公司，B公司将货物分两批提走。

国内托收行与美国代收行多次交涉未果。

国内A企业遂诉至法院，要求进出口公司、国内托收行和美国代收行承担法律责任。

☐运用隐名代理规则，提出本案的处理意见。

托收（Collecting）☐是出口人在货物装运后，开具以进口方为付款人的汇票（随附或不随付货运单据），委托出口地银行通过它在进口地的分行或代理行代出口人收取货款一种结算方式。

属于商业信用。

国际商会《托收统一规则》
☐“托收行是指受委托人的委托，办理托收业务的银行。

代收行是指除托收行以外，参与办理托收指示的任何银行。

”
☐“为了执行委托人的指示，托收行可能利用下列银行作为代收行：１．委托人指定的代收行；如无这样的提名，２．由托收行或其他银行视情况而选择的付款或承兑所在国家的任何银行。

” ☐“托收行为了实现委托人的指示利用其他银行服务的费用与风险应由委托人负担。

”
参考结论
☐参与办理托收的代收行有过错，应当承担责任。

☐从实体上，托收的费用与风险由委托人负担，应当允许委托人直接追索。

☐从程序上，避免连环追索。