《德国民法通论》读书笔记

《德国民法通论》读书笔记

德国民法典对世界民法发展的重要影响已是法学家的共识。尽管历经百年变动，德国民法典的基本结构和内容并没有大的改变。德国法律明确规定，任何企业的开办者和经营者都必须有学习过《德国民法典》的经历，每个大学生，无论是自然科学、人文科学、社会科学的，都必须有《德国民法典》的学分。一部法典能有如此之长、如此之大的生命力，不可谓不是经典。正是带着对德国民法典的敬畏和神往，我开始学习了《德国民法通论》（卡尔·拉伦茨著）。在读书之前我不知道卡尔·拉伦茨是何方神圣，所以买到书以后就看了看拉伦茨的身评。非常惊讶于拉伦茨承接下通论的写作任务以后，竟然用了整整十年来构思写作。在现在一种功利主义盛行的地方，拉伦茨这种严谨的治学态度让学生非常的钦佩。毕竟现行世界是一个功利至上的社会，尤其是将经济学引入法学以后，似乎所有的行业都开始计算自己投入产出比了，就连法学这块净土也不能幸免。

《德国民法典》于1896年诞生，并于20世纪的第一天正式生效。这部法典实现了德国人“一民族、一帝国、一法律”的理想，也在世界法制史上树起了一座难以超越的丰碑。不仅在当时，它至今仍是各国民法典中逻辑最严密、形式化程度最高、最富理性色彩的一部。从总体结构到具体条款，整部法典散发着理性建构主义的光辉。德国民法典立法理念是自由主义，即个人主义的反映，根本没考虑国家对平等主体之间经济关系的干预。德国著名民法学家基耶克曾强烈抨击德国民法典一草的极端个人主义。它完全忽略了社会中非自由经济成份的利益保护，如产业工人，只强调保护自由主体的利益，如农场主、工厂主、家长，用形式上的平等掩盖了实质上的不平等。由于各方的批评，德国民法典二草中支持了若干社会保护的理念，这被基耶克称为“滴在个人主义民法典上的几点油。”

德国民法典共有四个基本原则：一是私法自治，它是整个民法典的基石，包括合同自由、财产自由、遗嘱自由。合同自由指合同当事人有权自由选择缔结方，决定合同内容、形式、履行方式、违约责任，纠纷的解决方式，但不能损害社会利益和第三方合法权益。财产自由指财产所有权人可以自主地使用，处分其个人财产，不受第三人的非法干预，但不得损害社会公共秩序和善良风俗。遗嘱自由是对合同自由在继承领域中的应用。虽然有人指出德国民法典制定于帝国主义时期，有强烈的社会干预成分，但其私法自治的内容却构成民法典的基石。二是信

赖利益的保护，主要是善意取得制度。德国民法典继承了罗马法的内容，对于有权利表象的行为进行保护，如表见代理。三是社会均衡原则，即国家主义条例。国家对合同自由，财产自由等方面都有所限定。另一方面是公法对私法的巨大影响，如税法对民事法律行为的巨大影响，如不理解税法中相关内容，也很难理解民事法律行为的规定。四是宪法对民法的影响。民法典根据宪法内容做出合宪解释，一般人格权的提出便是其中受宪法影响的一例。二战后，对人格权保护呼声很高，要求尊重人格权，保障人格的自由发展。基于宪法的修改，德国民法典对823条第1款进行了修改，规定一般人格权受侵权法保护。如果离开了基本法的影响，很难理解一般人格权的民法保护。这四项原则中后二项是在二战后形成和发展来的，反映了社会公益的思想。

在这篇《德国民法通论》介绍中，译者介绍说拉伦茨是将黑格尔的实在法和应然法中的哲学理念充分运用的人，而在后来的法理课上老师也讲到法社会学的现实力量，就象美国的庞德等。“法律的功能是在于构建社会生活和经济生活，并将社会生活和经济生活引入有序的轨道”（沃尔夫序）法社会学以社会学的理论方法来研究法律现象，把法律作为社会控制的主要工具，更强调法律与社会其它因素的相互作用，强调法的社会目的和社会效果。法律社会化是经济立法兴起的动因，也促使民法在适用范围上的缩水，而单纯的完全平等的关系已经几乎不见，法官在公平正义与价值取舍上也常常选择社会化。总体来说社会化是现行工业化大发展的必然趋势。可是为什么在法律的理念得到大众认可的今天，这种社会作用会成为国家强权的工具？这个世界上真的存在着最大多数人的幸福么？

其次就是拉伦茨在写作中对于具体概念的论述非常详尽。全书花了很长篇幅来论述意思表示和法律行为,而对于一些法典上本来就很模糊的概念比如，公序良俗，拉伦茨就在伦理层面对这些概念加以细化，更通过一些案例来对细化加以证明。民法之所以规定公序良俗原则，是因为法律不可能预见一切损害国家利益，社会公益和道德的行为并将其包容，故设此弹性原则，以补此不足，遗憾的是尽管不少国家立法上程度不等地正式使用了公序良俗概念，但并没有对此作出任何界定，更无任何条文对之予以进一步的阐述，而只是作为一个空白条款留待法官去解释。梅迪库斯认为善良风俗，只是从道德秩序中裁减下来的，在很大程度上被烙上了法律的印记的那部分。博登海默认为：“理性之声音告诉我们，为使我

们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。”

但是拉伦茨认为“善良风俗是法制本身内在的伦理道德价值和原则，也包括了现今社会占‘统治地位的道德’的行为准则。”拉伦茨将“占统治地位的道德”进一步阐述为整个社会的行为要求，这一社会的行为要求基于我们文化团体成员的共同信仰。或者至少是基于这种道德准则的某个社会团体的共同信仰。这种信仰应该是“最大多数民众”能够接受的。拉伦茨与其它学者的混合解释不同，他将公序良俗和善良风俗加以区分“公共秩序”包含着一个正确的内核。以事实上的行为方式和综合的评价标准来看，每一种被接受的社会道德都或多或少清楚地表明了它们实际上是一种对行为的要求，“善良风俗”这一法律概念也意味着是一种行为的要求，并且，这些对行为要求来源于法律伦理标准的具体化，而这些法律伦理标准在法律制度中就能找到他们的痕迹。通过这样一个论述过程就对这些概念有了一个较为清晰的认识，拉伦茨在表述概念时这样严格的区分相似概念，本身就需要极强的法律理论功底，以及慎密的思维。

公序良俗所追求的内容是一种社会妥当性和社会正当性。现代国家也在司法实践中偏重于社会公共秩序，以确保公共利益的实现。拉伦茨也赞同这样的观点，在小字部分关于律师和医生职业道德的要求其实就是这样一种对公共秩序的维护。拉伦茨将其具体阐述为“医生和律师这类职业有其特定的责任，即必须为基本的。共同的公共目的服务，从事这类职业的人必须在公共利益方面加强自己的内在道德尊严，而不应该为了私人使用和私人的利益而进行种种限制。真正的正义并没有在公序良俗这个制度中体现。

但是在德国的民法典上并没有关于公共秩序的规定。在德国民法典的草案中本来是有关于公共秩序的概念，其106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗，但在讨论时，公共秩序的概念遭到学者的一致反对，这是因为，在该草案之前的德国普通法中并没有公共秩序的概念，草案的这一概念是从法国民法典中借鉴来的。但是学者认为法国民法典上的公共秩序具有不确定性，这于德国法的严谨和准确性相矛盾。这种学者一致的维护法典的权威性的态度深深的影响着德国法学界的治学态度。

按照霍布斯在《利维坦》中的说法：“当一个人进行推理时，这种过程若是