论进一步完善中国的行政赔偿法律制度

2009年11月社科纵横Nov，2009总第24卷第11期SOIAL SCIENCES REVIEW VOL.24NO.11·法学探讨与研究·

建立完善的行政赔偿法律制度，以便让受到国家机关或代表国家执法的公职人员在执行公务中所侵害的公民、组织或单位的合法权益能够及时得到充分的救济，同时也保证各级国家机关不致因实施了侵权行为而影响其正常的运转，更好地体现“公平”、“正义”、“和谐”的基本社会价值取向，是坚持依法行政，建设社会主义法制国家，构建社会主义和谐社会的重要因素。

一、行政赔偿法律制度概述

行政赔偿是国家行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中，因为违法行政给作为行政相对方的公民、法人及其它组织的合法利益造成了损害，而由国家进行赔偿的法律行为。它是国家赔偿制度的重要组成部分，是建设法治国家、依法行政的必然产物。但是，从世界范围内看，这一制度的发展是不平衡的，有的国家早在19世纪后期就确立了，有的国家则到20世纪中后期才开始逐步建立。我国的行政赔偿制度尽管确立得比较早，即在1954年宪法中就确认，公民“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人有取得赔偿的权利”，但是，我国有关行政赔偿法律制度的建设，只是在实行改革开放政策后最近的二十多年里才取得了重大进展。从《民法通则》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政许可法》，到国务院“关于大力推进依法行政的实施意见”中关于行政赔偿的各项规定，可以说，在短短二十多年中先后颁布实施的上述法律，使我国在当代立法体系上逐步完成了行政赔偿法律制度从法律理念到法律的初步规定直到在法律上具备可诉性和操作性的过渡。

就目前而言，我国立法已经在实体上、程序上构建了相对完整的行政赔偿法律制度。特别是国家赔偿法，对于保障公民的人身权利和财产权利，促进国家机关及其工作人员依法行政，加强社会主义民主法制建设，平衡公权与私权的关系，维护社会稳定，发挥了重要作用。但是，随着社会的发展进步，特别是近十多年来，我国国民经济高速发展，人们的民主法律意识不断提高，对权利的保护和民主法制建设等问题的关注程度也越来越高；而国家赔偿法的不足也愈发显现出来，社会各界要求修改完善国家赔偿法的呼声不断。如果没有完善的国家赔偿制度来调整，公民的合法权益受到非法侵害无法通过正常的法律途径得到公正、合理、及时的解决，合法权益没有法律保障，侵害行为得不到应有的惩罚，被侵害的利益得不到救济，是难以真正建立公正、平等的社会主义市场经济体制，构建社会主义和谐社会的。

二、中国行政赔偿法律制度的主要特点

我国现行的法律制度中，涉及行政赔偿的法律制度主要有《宪法》、《民法通则》、《国家赔偿法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、国务院“关于大力推进依法行

论进一步完善中国的行政赔偿法律制度

徐向暹

（甘肃农业职业技术学院甘肃兰州730020）

【内容摘要】行政赔偿是国家行政机关及其工作人员依法行政的一项重要的法律行为。本文简述了我国行政赔偿法律制度的发展概况，阐述了我国行政赔偿法律制度的特点，并从行政赔偿的归责原则、赔偿程序等八个方面指出了我国现行行政赔偿法律制度存在的不足之处和主要问题。在此基础上，提出了健全和完善我国行政赔偿法律制度的途径和措施。

【关键词】完善行政赔偿法律制度

中图分类号：D922.11文献标识码：A文章编号：1007-9106（2009）11-0052-04

*作者简介：徐向暹，甘肃农业职业技术学院副教授、党委委员、办公室主任，从事法律教育教学和管理工作。

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政的实施意见”等，综合上述法律制度关于行政赔偿的规定，其主要特点有：

1.行政赔偿的赔偿义务承担者是行政机关和依法行使行政权力的其他组织。

2.只有违法行政行为才能产生行政赔偿法律义务，即合法行政行为不构成行政赔偿。

3.必须有行政行为造成行政相对人合法权益损害的事实。

4.行政赔偿法律义务的受理和承担者，是实施违法行政行为的行政机关和依法从事行政管理的其他组织，其赔偿经费来源由国家财政解决。

5.导致行政相对人合法权益损害的必须是具体行政行为。抽象行政行为不具可诉性，也不构成行政赔偿法律义务。

三、中国现行行政赔偿法律制度存在的不足之处和主要问题

行政赔偿主要涉及赔偿的当事人、赔偿的范围及方式、赔偿程序三个方面。我国现行行政赔偿制度规定：行政赔偿的当事人包括赔偿请求人和赔偿义务机关；行政赔偿的范围包括侵犯人身权的违法行政行为和侵犯财产权的违法行政行为两类。其中对人身权的侵犯仅限于公民，侵犯法人或其他组织的行政行为目前不承担赔偿责任；行政赔偿的程序包括确认赔偿程序、请求赔偿程序、复议和诉讼赔偿程序、内部追偿程序。我国的行政赔偿制度在建立和完善的过程中，虽然广泛借鉴、参考了世界各国已有的行政赔偿制度，吸收了国内外有关赔偿法理论的优秀成果。但由于建立时间较短，在理论上还研究不深，实践上也没有丰富的经验，因此显得有些粗疏，不够系统、缜密，原则性强而操作性较差。主要表现在：

一是赔偿的归责原则单一且不甚明确。根据国家赔偿法第二条规定，我国行政赔偿采用的是“违法归责原则”。但违法归责原则中的“违法”问题不明确。什么是“违法”？赔偿法未作立法解释，造成实践中较大的任意性。这种单一的归责原则存在不能解决行政行为明显不当造成的损害问题；不能解决公有公共设施引起的赔偿问题；不能解决合法行为引起的补偿问题；不能统领国家赔偿的归责标准，违法原则与其他归责原则有交叉现象等问题。

二是赔偿的范围较窄。现行国家赔偿法的赔偿范围与社会发展、民主法制建设进程不相适应。例如，行政赔偿制度对行政机关内部惩戒行为、公有公共设施因设置或管理有欠缺造成损害、间接损害及精神损害等问题皆排除在赔偿范围之外；而且，国家赔偿法只是保护了人身权和财产权，对于侵犯公民受教育权或劳动权等没有纳入国家赔偿的范围；对不作为行为造成的侵害、行政机关决策失误造成的损害等，是否属于国家赔偿的范围也不明确。

三是赔偿标准较低。现行的国家赔偿标准是15年前确定的，与现在的实际情况已不相适应。现行损害赔偿原则是法定赔偿，属于抚慰性的赔偿，只赔偿直接损失，对一些必得利益或者必损利益的部分不予赔偿，使受害人的实际损害得不到足够的弥补。因此，适当提高赔偿标准是必要的。

四是赔偿程序需改进。行政赔偿由行政机关先行处理是大部分国家的主要做法，目的是为了疏减诉源、简化救济、保障权利。但是从国家赔偿法实施以来的情况看，这个目的没有得到充分体现，往往拖延了受害人得到赔偿的时间，有的甚至还影响了受害人诉权的实现，不仅没有起到保障权利的作用，反而成了受害人维护权益的屏障。

五是赔偿费用的支付方式不规范。按照现行国家赔偿法和国家赔偿费用支付的有关规定，我国国家赔偿费用是由赔偿义务机关先行赔付，然后向同级财政部门申请核拨。但实际情况，基本上是“机关赔偿”。大部分赔偿义务机关未向同级财政部门申请核拨国家赔偿费用，很多是通过自己的“小金库”或者其他方式解决，这很容易滋生腐败现象。也有一些赔偿义务主体拖延或者拒绝赔偿，增加了受害人取得实际赔偿的难度。

六是受害人及行政主体共同作用形成损害，行政机关应否赔偿问题不明确。我国国家赔偿法规定了两个以上行政机关共同致害赔偿责任问题，但对行政机关与受害人共同致害的，行政机关应否负赔偿责任及如何赔偿未予规定，但实践中此种损害又确实存在。

七是对返还财产应否包括孳息没有明确规定。我国国家赔偿法第二十八条第一款规定，“处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产。”此处“返还财产”是仅指原物，还是含孳息，从该条规定中无法判明其义。从原物与孳息的关系看，应包括孳息。对此，法律应有明确的规定。

八是对做出违法行政行为的具体工作人员的责任追究有待完善。现有的行政赔偿法律制度更多地强调了违法行政行为的国家赔偿责任，对做出违法行政行为的具体的工作人员的法律责任不

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