不纯正不作为犯问题研究

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说 、 格 勒 (o a n sNa lr1 7 一 l 5 ) “ 证 人 说 ” 纳 J h n e ge 8 6 9 1 的 保 以 及 后 来 赫 尔 穆 特 . 迈 耶 提 和 阿 明 . 考 夫 曼 ( mi K u— Ar n a f
ma ) “ 证 人 说 ” 反 罪 刑 法 定 主 义 的 质 疑 , 步 一 步 地 n对 保 违 一 将不 纯正不作 为犯 的研究推 向深入 。 由此 看 来 , 作 为 犯 的 理 论 研 究 比 作 为 犯 要 复 杂 的 多 , 不 而不 纯正不作 为犯 作 为 不作 为犯 理 论 的核 心 , 理 论 研究 其 的 复 杂 性 在 不 作 为 犯 的 基 础 上 又 向前 推 进 了 一 个 层 次 。 我 国 刑 法 没 有 明确 规 定 不 作 为 的 一 般 概 念 。 刑 法 理 论 认 为 , 谓 不 作 为 , 指 行 为 人 具 有 实 施 某 种 行 为 的 特 定 义 所 是 务 , 够 履 行 而 不 履 行 的 危 害 行 为 。关 于 不 纯 正 不 作 为 犯 , 能 刑 法 亦 没 有 作 出 规 定 , 来 争 论 也 比 较 大 , 于 不 纯 正 不 作 历 关 为犯 的见 解 主 要 有 三 种 :
1 不 纯 正 不 作 为 犯 的 概 念 及 发 展 过 程
不纯正 不作为犯 ( 称 不真 正 不作 为犯 ) 理 论 研究最 亦 的 早可 以追溯 到 1 9世 纪 , 当 时 的 刑 法 学 受 到 自然 科 学 “ 因 无 不 能 产 生 有 ” 观 点 的 影 响 , 作 为 理 论 开 始 引 起 各 国 刑 法 的 不 理 论 研 究 的 重 视 。按 照 “ 不 能 产 生 有 ” 观 点 , 作 为 即 无 的 不 是 “ ” 因 而 不 可 能 像 作 为 行 为 那 样 对 “ ” 一 结 果 具 有 无 , 有 这 原 因力 。但 事 实 情 况 是 不 作 为 在 很 多 时 候 能 现 实 地 引 起 危 害结果 的发生 。因而 以 1 9世 纪 的 德 国 法 学 为 中 心 , 开 了 展 对不作 为犯罪 的理论研究 。 首先开始 区分不真 正不作 为犯 和 真正 不作 为犯 并提 出 因 果 关 系 的 问 题 的 是 1 世 纪 德 国 法 学 者 H ・ 登 ( ・L - 9 卢 H u dn 。 后 来 又 历 经 以 迈 耶 ( ・E ・ ae) 代 表 的 违 法 性 e) M M y r为 ( ) 刑 法 》 对 商 业 秘 密 的 “ 大 损 失 ” “ 成 特 别 严 2《 中 重 和 造 重的后果” 定 的太原则化 , 够具体 。 规 不 ( ) 其 他 国 家 的 法 律 比 较 , 国 在 商 业 秘 密 这 一 领 3与 我 域 , 于 政 府 或 有 关 机 关 的 保 密 问 题 存 在 着 立 法 空 白 。对 对 于 向 政 府 提 供 的 商 业 秘 密 , 设 政 府 部 门 没 有 尽 到 保 密 义 假 务 , 商业 秘 密 转 卖 , 么 权 利 人 的 合 法 权 益 就 难 以 得 到 有 将 那 效 的救济 。 () 4 目前 在 权 益 保 护 上 较 注 重 诉 讼 的 方 式 , 而 忽 视 了 继 很 多 其 他 的有 效 解 决 争 端 的 方 式 , 可 以采 取 仲 裁 , 商 的 如 协 方式 , 应 当提倡企业 做好 事前 防范的工 作 。 也 ( ) 虑 到 商 业 秘 密 的 特 殊 性 , 国 法 律 仍 然 欠 缺 对 商 5考 我 业秘密 的程序保 护 。 ( ) 行 立 法 商 业 秘 密 保 护 的 规 定 过 于 分 散 片 面 , 有 6现 没 部 统 一 完 整 的 商 业 秘 密 法 律 保 护 制 度 , 也 是 我 国 商 业 这 秘 密 保 护 上 不 同 于美 国 的地 方 。
网 , tp: / h t / www. iia t m . n . cvl w. o o / l
() 7 完善侵 犯 商业 秘 密 的法 律 责 任 , 现 有 的基 础上 , 在
作者 简 介 : 永 亮 (9 9 , , 苏 盐城 人 , 南 财 经政 法 大 学 刑 事 司法 学 院 20 严 1 8 一) 男 江 中 0 8级 本 科 生 , 究 方 向 : 法 学 。 研 刑
No 9 2 1 . ,0 1
现 代 商 贸 工 业 M o enB s es rd d s y dr ui s T aeI ut n n r
21 0 1年 第 9 期
不 纯正不作为犯 问题研究
严 永 亮
( 南 财 经 政 法 大 学刑 事 司 法 学 院 , 北 武 汉 4 0 7 ) 中 湖 3 0 4
摘 要 : 纯 正 不 作 为 犯 作 为 不 作 为犯 罪 理 论 的 核 心 , 直 以 来 备 受 大 陆 法 系刑 法 学 家 关 注 。 试 图 通 过 对 不 纯 正 不 作 不 一
为 犯 概 念 和 理 论 发 展 的 阐 述 以及 不 纯 正 不 作 为 犯 理 论 中等 置 问 题 以 及 不 纯 正 不 作 为 犯 的 构 成 要 件 等 问题 进 行 论 述 , 期 以
第二种 观点认 为“ 以不 作为 形式 而 犯通 常 以作 为 形式
实 施 的 罪 ” 立 不 纯 正 不 作 为 犯 。 我 国 刑 法 学 界 认 同 此 种 成 见解 。
第 三 种 观 点 认 为 ,由 不 作 为 而 实 现 以 作 为 形 式 所 规 定 “ 的犯 罪 构 成 要 件 的 场 合 是 不 纯 正 不 作 为 犯 ” 此 为 日本 学 界 ,
方 面 可 以 借 鉴 民 法 中 的 责 令 侵 权 人 返 还 商 业 秘 密 附 着 物, 防止 侵 权 影 响 扩 大 , 礼 道 歉 及 赔 偿 损 失 的 民 事 责 任 , 赔 另 一 方 面 可 以 借 鉴 美 国 的 禁 令 救 济 制 度 , 当 存 在 实 际 的 即 或 威 胁 性 的 商 业 秘 密 侵 权 行 为 时 , 院 可 以 下 禁 令 , 可 以 法 并 在 商 业 秘 密 不 存 在 时 根 据 原 告 的 请 求 解 除 此 项 禁 令 以 弥 补

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No .9, 011 2
Байду номын сангаас
现 代 商 贸 工 业 M o enB s es rd n ut d r ui s T a eId s y n r
21 年第 9 01 期
第 一 种 观 点 认 为 , 纯 正 不 作 为 犯 是 “ 为 法 律 所 期 待 不 不 的 一 定 行 为 因 而 惹 起 一 定 结 果 发 生 的 场 合 ” 这 种 观 点 认 为 , 只有 在 结 果 犯 中 才 能 成 立 不 纯 正 不 作 为 犯 , 危 害 结 果 的 以 发生作为该 当要件之 一。
确。 () 确 国 家 秘 密 和 商 业 秘 密 的 区 别 , 家 秘 密 的 法 理 5明 国 基 础 是 公 权 , 商 业 秘 密 的法 理 基 础 是 私 权 。 而 () 增 加 向政 府 或 有 关 机 构 提 供 商 业 秘 密 的保 护 问 6要 题。
[ ]李眷华 , 合新 .论 我 国商 业秘 密的 立 法完善 [ ] 2 王 J .河北 法 学,
之通 说 。 笔 者 认 为 , 一 种 观 点 将 不 纯 正 不 作 为 犯 囿 于 结 果 犯 第
的场 合 有 失 偏 颇 , 因 在 于 其 否 认 了不 纯 正 不 作 为 犯 存 在 原 未 遂 的 可 能 。例 如 , 公 司 职 员 甲 在 加 班 时 打 盹 , 来 后 发 某 醒 现 取 暖 炉 中的 火 烧 着 了 桌 子 上 的 文 件 , 为 害 怕 别 人 发 现 因 自己 的 不 小 心 , 是 转 身 离 去 。但 就 在 火 势 稍 大 时 , 班 门 于 值 卫 赶 来 将 火 扑 灭 按 照 第 一 种 观 点 分 析 甲则 不 能 构 成 放 火 罪 的 不 纯 正 不 作 为 犯 , 显 然 是 不 合 适 的 。第 二 种 观 点 , 这 即 我 国 学 术 界 通 说 也 存 在 些 许 问 题 , 因 就 在 于 “ 常 ” 一 原 通 是 个 不 容 易 准 确 界 定 的 概 念 , 为 犯 罪 的 方 法 方 式 并 不 总 是 因 不 变 的 , 通 常 ” 以 界 定 有 损 刑 法 严 谨 规 范 的 形 象 。 相 以“ 加 比之 下 , 三 种 观 点 把 “ 第 以不 作 为 的 方 式 实 现 了法 规 中 以 作 为 的形 式 规 定 的 犯 罪 构 成 要 件 的 犯 罪 称 为 不 纯 正 不 作 为 犯” 的做 法 更 具 合 理 性 。

损 害 赔 偿 制 度 的 不 足 () 加 网络 环 境 下 的商 业 秘 密 的保 护 问题 的规 定 。 8增 网络 环 境 下 的 商 业 秘密 侵 权 行 为 已 经 日益 严 重 。 由 于 网络
的不 确定性 以及犯 罪 的 隐 蔽性 很 强 , 权 手 法 具有 高 技术 侵 性 , 得 网 络 商 业 秘 密 侵 权 更 加 猖 獗 , 国 有 必 要 在 法 律 上 使 我 特别是《 法 》 加 以规定 。 刑 上 3 2 程 序 法 上 的 完 善 . () 于 侵 犯 商 业 秘 密 的 案 件 , 先 要 考 虑 的举 证 责 任 1对 首 的 分 配 , 国 一 贯 主 张 “ 主 张 谁 举 证 ” , 是 考 虑 到 商 业 我 谁 的 但 秘 密 的 特 殊 性 , 认 为 应 该 对 商 业 秘 密 的 举 证 加 以 特 别 规 我 定 。另外 , 举 证 内容上法律 也应予 以更加 明确 的指示 。 在 3 完善 我 国商业 秘密 保护 的 建议 ( ) 于 商 业 秘 密 案 件 的 公 开 审 理 问 题 , 律 应 该 予 以 2对 法 3 1 实体法方 面的完 善建议 . 若 同 () 改 《 不 正 当竞 争 法 》 的 过 于 原 则 性 操 作 性 不 明 确 规 定 , 涉 及 商 业 秘 密 的 证 据 不 得 公 开 开 庭 出 示 , 1修 反 中 时 , 与 诉 讼 的 人 员 有 保 密 义 务 和 失 密 责 任 , 侵 犯 商 业 秘 参 在 强 的 规 定 , 法 上 充 实 《 不 正 当竞 争 法 》 内 容 。 立 反 的 考 由 ( ) 于 目前 经 常 出 现 的 “ 槽 ” 工 侵 犯 商 业 秘 密 的 密 案 件 的 管 辖 级 别 上 , 虑 到 商 业 秘 密 的 专 业 性 , 中级 以 2对 跳 员 问题 , 国《 动 法 》 《 动 合 同 法 》 对 竞 业 禁 止 义 务 应 上 人 民 法 院 来 审 理 较 为 合 理 。 我 劳 和 劳 中 有更 合理 的规定 。 参 考 文 献 () 国商 业 秘 密 法 律 保 护 缺 乏 惩 罚 性 赔 偿 金 制 度 , 3我 [ ]窦桂 兰 , 斌 斌 .浅 析 商 业 秘 密 的 法 律 保 护 [ ] 1 刘 C .兰 州 大 学 研 究 《 法 》 实施仍 然存在其 处罚 力度 过轻的 弊端 。 刑 的 生学位论文 . ( ) 业 秘 密 损 害 赔 偿 数 额 确 定 上 不 明 确 , 当 加 以 明 4商 应
达 到 抛 砖 引 玉之 目的 , 引起 理 论 界 对 不 纯 正 不 作 为犯 更 加 深 入 、 致 的 研 究 。 细 关 键 词 : 纯 正 不 作 为 犯 ; 价 值 性 ; 成 要 件 不 等 构 中图分类号 : 9 D 文献标识 码 : A 文 章 编 号 : 6 23 9 ( 0 1 0 — 2 5 0 1 7 — 1 8 2 1 ) 90 3 — 2
2 0 ( ) 0 4, 1 .
[ ]刘 春 田 , 璇 玉 .商业 秘 密的 法理 分 析 F B OL .北 大 法 律 信 息 3 郑 E /  ̄
网 , tp / www. hn lwif . o c / ht :/ cia a n o c m. n .
[ ]彭 学 龙 .商 业 秘 密 法 律 保 护 世 纪 回 顾 [ B OL . 中 国 民 商 法 律 4 E / ]
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