商标侵权抗辩事由研究

商标侵权抗辩事由研究

[摘要]商标侵权抗辩事由是商标侵权抗辩制度的重要组成部分，包括商标侵权行为抗辩事由和商标侵权责任抗辩事由。若商标侵权抗辩事由成立，则不构成商标侵权行为或者虽构成商标侵权行为但无需承担损害赔偿责任。我国商标法对商标侵权抗辩制度缺乏系统规定，需要进一步予以完善。

[关键词]商标；侵权行为；侵权责任；抗辩事由

抗辩事由是指在民事诉讼中，被告针对原告所提出的诉讼请求而提出的对方当事人之诉讼请求不成立或不完全成立的事实。商标侵权抗辩事由，包括商标侵权行为抗辩事由和商标侵权责任抗辩事由。商标侵权行为抗辩事由，是指在民事诉讼中，被告针对原告的诉讼请求而提出的商标侵权行为不成立的事实，主要包括商标合理使用、在先使用权、商标权用尽、非商业性使用等。商标侵权责任抗辩事由，是指在商标侵权行为成立的情况下，被告针对原告主张的侵权责任而提出的对方当事人之主张不成立或不完全成立的事实，主要包括商标权无效、无辜侵权、超过时效期间、未造成实际损害等。目前，我国商标侵权抗辩制度还很不完善，商标法对商标侵权抗辩事由还缺乏系统规定，因此有必要针对商标侵权抗辩事由进行探讨。

一、商标侵权行为抗辩事由

（一）商标合理使用抗辩

商标合理使用是指商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用等方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标权的行为。《商标法实施条例》第49条明确规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”判定是否构成商标合理使用，通常需要考虑以下几个因素：其一，使用商标的行为具有不可避免性。使用商标是为了说明商品的型号、质量、主要原料、功能、用途、数量及其他特点，若不使用则无法说明商品或服务的真实状况。其二，使用商标的目的具有正当性。这种使用仅为了说明商品本身的特点，而不是作为商品商标或服务商标来使用，主观上不存在作为商标使用的意图，客观上没有在使用中突出他人注册商标，或者暗示与商标权人的产品存在某种关系，不存在足以造成消费者误认的不良后果。在司法实践中，应将“不构成混淆”作为商标合理使用的一个成立要件。其三，使用商标的行为是善意的。仅使用说明产品或服务所必需的文字、词汇，不涉及商标中的其他成分，并同时标有自己的商标。善意标准通常是看有无不正当竞争之目的，即看使用人是否存在与商标权人进行不正当的商业竞争目的。若使用注册商标的目的是对商品的质量、原料、功能、来源地以及其他特点进行客观描述，使消费者获取必要的真实信息，则可认定为善意。

（二）在先使用权抗辩

由于同一标的可以成为两项以上的不同性质的知识产权的客体，故商标权与其他权利的冲突难以避免。因此，在商标侵权案件中，被控侵权人往往以享有独立于商标权的在先使用权作为不侵权的抗辩事由。在先使用权既可以是在先使用的商标权，也可以是在先使用的其他知识产权。

在先使用的商标权是指在他人申请商标注册前已经使用与申请注册的商标相同或近似的商标，在该商标被核准注册后，在先使用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利。若无在先使用权作为保障，他人完全可以将在先使用且具有相当市场声誉的未注册商标抢先注册，再反过来禁止在先使用人继续使用其商标。这样，在先使用人多年培育的商标信誉可能因这种抢注行为而丧失殆尽，抢注者则可轻而易举地利用他人已经建立起来的商品信誉和市场声誉占领市场。商标的注册行为不会增加商标的识别性，真正起作用的是使用行为，在先使用人的使用行为已经使该商标具有了识别性，社会公众已经将该商标与其商品或者服务联系起来了，商标注册人仅仅凭借其注册这种并不增加商标识别性的行为，就要求在先使用人停止其对商标的使用，其结果显然是不公平的。在先使用权制度的价值就在于，保护虽未注册但已在市场上享有一定声誉的商标的在先使用人的利益，实现注册商标所有人和先使用权人之间的利益平衡。

我国商标法对在先使用并具有一定影响的未注册商标的保护见之于商标注册程序的规定中，对于被控侵权人在侵权诉讼中能否以在先使用进行抗辩未作规定。目前，法学界比较流行的观点是，在先使用权制度仅适用于对享有一定声誉的未注册商标的保护。不过，将在先使用权制度的适用限定于具有一定声誉的未注册商标的范围内，未免过于狭窄。我国《商标法》实行自愿注册原则，这等于是间接承认了未注册商标的合法地位。事实上，使用未注册商标现象在我国大量存在。未注册商标，无论是否具有一定影响，其在先使用人虽然未必具有排他性使用权，但至少也应具有在先使用权。未注册商标不一定都是具有一定影响的商标，因此不能仅对具有一定影响的未注册商标的在先使用人赋予在先使用权。若不允许不具有一定影响的商标的在先使用人继续使用其商标，则在先使用人对其商标所进行的投资和付出的劳动将全部化为乌有，这对于商标的在先使用人而言，显然不公。

被控侵权人除了以在先商标权进行抗辩外，还可以其他在先权利进行抗辩，主要包括著作权、外观设计专利权、商号权、域名权、姓名权等。

（三）商标权用尽抗辩

商标权用尽，是指商标权人或者其授权的人将贴附其商标的产品首次投入市场后，任何人使用或者销售该产品，商标权人均无权禁止。商标权用尽的意义主要在于，保障商品在市场上的正常流通，促进经济贸易活动的正常进行，防止商标权人利用商标控制市场和垄断价格。在商标权人将贴附其商标的商品投入市场后，他人使用或销售商品的行为，一般不会对商标权造成实质性损害。若允许商标权人控制贴附其商标的商品的整个流通过程，则难以避免市场垄断的发生。可见，商标权用尽的目的是通过限制商标权而实现贸易自由。

商标权用尽与平行进口存在密切关联。平行进口是指在国外生产的带有本国商标的商品，未经本国商标权人的同意而输入本国的行为。平行进口与商标权国际用尽实际上是一个问题的两个方面。赞成商标权国际用尽，就意味着允许平行进口；反对商标权国际用尽，就意味着禁止平行进口。目前，我国的商标立法尚未对商标平行进口问题作出明确规定。鉴于我国目前的经济发展水平和贸易局势，我国只承认商标权的国内用尽，暂不承认平行进口。不过，从长远看，遵循商标权的国际用尽原则，有利于发展我国的对外贸易，防止国外跨国公司人为划分市场，损害我国消费者的利益。（四）非商业性使用抗辩

商标权的限制还包括对商标的非商业性使用。所谓非商业性使用，是指他人在主观上没有作为商标使用的意图，客观上又不会造成公众对商品或服务的混淆，只是为了客观真实地反映某种情况而不得不提及商标。非商业性使用主要表现为在新闻报道和评论中使用商标、对商标的滑稽模仿、在字典辞书中使用商标等形式。

在新闻报道和新闻评论中使用商标权人的商标，只要是基于事实进行客观报道，商标权人就无权加以禁止。

滑稽模仿是用幽默、讽刺方式反映社会生活的文学艺术形式。模仿者为了达到喜剧性效果，往往对商标权人的商标通过演绎方式进行滑稽模仿。商标权人对此无权予以禁止。不过，这种模仿不能对商标权人的商标信誉造成实质性损害。在商业产品上对商标权人的商标进行的贬损性滑稽模仿，应当予以禁止。

在字典辞书中使用商标权人的商标，也是对商标权的一种限制。不过，应避免将他人的商标解释为商品的通用名称，以免造成对他人商标的淡化。

上述几种形式的非商业性使用，不受商标权人的禁止或控制。从言论自由的宪法性权利方面考虑，是为了平衡商标权人的利益和言论自由的社会利益。商标权保护不能损害言论自由原则，这是平衡商标权人利益和言论自由的社会利益的必然结果。

二、商标侵权责任抗辩事由

（一）商标权无效抗辩

在原告向法院提起商标侵权之诉时，应当对涉案商标享有商标权，否则商标侵权之诉就丧失了前提和基础，商标侵权行为也根本不可能成立，更谈不上商标侵权责任问题。因此，此处所讨论的商标权无效，主要是指在原告提起诉讼时，其商标权尚处于有效状态，但在案件审理过程中，或者在法院作出裁判后但在判决执行前，原告的商标权因各种原因归于无效的情况。对被告而言，主张原告的商标权无效是最具有攻击力的抗辩。这一抗辩一旦被采纳，被告即无须承担任何侵权责任。当然，向法院提出商标权无效之抗辩，不能空口无凭，而应当提供诸如商标局或者商标评审委员会作出的撤销注册商标的决定或者裁定之类的有效