工作研究：“三权分置”中土地经营权的性质和权能

工作研究：“三权分置”中土地经营权的性质和权能

顺应农民意愿，实现承包权和经营权分置并行，是我国农地制度的又一大创新。目前，在大多数地区，承包权与经营权分置的条件已基本成熟，土地所有权、承包权、经营权“三权分置”将是今后农地制度的一条主线。2015年中央一号文件提出要界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系，这就需要首先界定三权各自权利性质及权能，而土地经营权作为新创立的一种独立权利形态，更需要及时界定。

一、土地经营权是流转情况下才独立于承包权的一项权利

一般来说，土地承包经营权是承包农户作为集体经济组织成员，享有的对承包地占有、使用、收益以及流转等权利。承包农户可以自己在土地上从事农业生产经营，也可以流转给第三方，由其从事农业生产经营。

未流转情况下，承包农户享有土地承包权与土地经营权“合二为一”的权利，既作为集体经济组织成员，享有“成员权”具体体现的承包权，又作为承包地的实际经营者，享有对土地占有、使用等经营权。土地承包经营权较好地涵盖了承包农户的权利，可以理解为承包权和经营权二者的“耦合”。只要不涉及承包农户“处分”自己的农地权利，就不需要将承包权和经营权“丁是丁，卯是卯”地分清楚。

流转（主要指出租）情况下，第三方经营者通过合同的形式，在一定期限内，以支付给原承包方租金为对价，“借用”承包方对土地的占有、使用等权能从事农业生产经营，并获得相应收益。法理上，这其实是流出方和第三方经营者通过租赁合同，

以土地使用为主要标的物的一种土地债务债权关系，不涉及土地承包经营权自身的分离问题。但是，为了更好地界定和维护承包农户与第三方经营者各自的农地权利，便于对现实问题的解决，以及农民群众的理解与接受，就可将承包农户的土地承包经营权“一分为二”成土地承包权和土地经营权，承包农户将土地经营权“租借”（并非完全、彻底转移或移交）给第三方经营者，后者获得相应权利，前者则保留承包权。

一定程度上，从农地流转的第一天起，流入方（第三方经营者）就开始了自身权利的孕育，并在事实上成为一种需要独立的权利形态，因为越来越多的第三方经营者开始主张自己的土地权利，并希望得到政策支持和法律保护。

二、土地经营权的性质是债权，不是物权

从对抗力、存续期间、转让性、权利内容及对价五个方面进行辨析。

第一，对抗力上，物权是对物的排他性权利，能够对抗第三方，债权是对某一方的请求权，不能对抗第三方。土地经营权是流入方（第三方经营者）通过合同形式，请求流出方将其土地经营权“给付”，是流出方与流入方二者之间的法律关系，一般不对抗第三方。第二，存续期间上，物权以长期存续为原则，而债权因合同取决于当事人的合意，可以是一年，也可以是五年、十年，甚至更长。从各地土地经营权流转合同来看，有三年的，有十年的，还有到二轮承包期末的，这主要取决于双方当事人的合意。第三，转让性上，物权以有转让性为原则，租赁债权如无出租人同意不能转让。目前，土地经营权的再流转需要得到发包方和承包农户的书面同意，不能随意再流转。第四，权利内容上，物权人“拥有”占有、使用、收益权能，而债权人只是在一定期限内“借用”物权人的相关权能（物权性占有、使用等权能依然归物权人），具体内容依合同而定。也就是说，并未将物权本来的使用、收益等权能真正转移、给

予租借人。通过土地经营权流转合同，流入方只是“借用”了流出方的土地占有、使用等权能，合同期满后就将这些权能归还于流出方，并没有获得物权性权能。第五，对价上，物权不以对价为要素，而租赁债权以对价为当然要素。流入方在获得土地经营权的同时，需要支付相当的土地租金为对价。

综上分析，土地经营权的性质为债权，而非物权。这符合物权的“一物一权主义”，即一物之上只能成立同一内容的一项物权，当土地承包经营权已经是用益物权的情况下，不能再设立土地经营权为物权，这在立法上行得通。然而，随着今后对实际耕作者保护的重视，土地经营权物权化属性可以得到加强，但其债权的“底色”和本质不会变。

三、土地经营权债权物权化的国际经验与启示

土地经营权界定为债权并物权化是国际通行做法

国际上，不动产租赁权与我国土地经营权较为类似，将租赁权性质界定为债权并进行物权化，是国际通行做法。日本、德国、瑞士、法国的民法都将不动产租赁权界定为债权。同时，因为所有权的优势地位，考虑到租赁权的脆弱可能会阻挠社会生产进步和生活安定，各国的立法也在努力强化承租人的地位，推进租赁权物权化。特别是第二次世界大战时各国制定的紧急对策对这种物权化倾向产生了促进作用。

虽然战后各国逐渐废止了紧急对策立法，但是租赁权的物权化作为这些立法的核心部分，已在各国民法中扎下了根。可以说，不动产租赁权物权化，使承租人的权能具有物权效力是各国立法的共同倾向，特别是在赋予租赁权对抗力以及抑制出租人自由终止的权利这两点上几乎没有例外。德国专门对“农地用益租赁”进行规定，强化承租人的地位。日本很早就制定了租地法和租房法等特别法，将租赁权（租地权、租

房权）按物权处理。租赁双方，特别是承租人的权利得到了有效保障。在农地方面，日本通过《农地法》等法律对农地租赁权物权化进行了具体规定。

土地经营权物权化的目的是平衡权利关系，目前不宜过早强调

在今后相当长时期，我国土地经营权的性质应界定为债权。同时，随着对实际耕作者保护的重视，土地经营权物权化属性也理应逐步强化，但应在债权这一基本制度框架下进行完善与合理保护。

土地经营权性质的界定，根本上是今后要逐渐在承包权和经营权之间找到一个权利的“平衡点”。从现实看，今后一段时期，作为承包经营权人的农户应当是制度设计中的优先保护对象，土地承包经营权确权登记颁证、规范土地经营权流转行为等工作都把保护农户承包权作为重点，在农户承包权尚未做实、到位的情况下，不宜过早、过快地强调土地经营权的物权化特征。但同时，也需要合理保护第三方经营者，以利于土地经营权的稳定及增强农业生产投资的信心和积极性，使二者各自权利义务明确。

必须清楚地认识到，过度地保护任何一方，都会使二者的权利天平“失衡”，从而影响另一方的心理预期与稳定。特别是，对于承租人的过度保护会给出租人带来“出租地难以收回”的心理不安感，从而不愿意出租流转土地。这一现象在日本曾经表现得尤为突出。

四、现阶段土地经营权的主要权能内涵及相应义务

主要权能内涵

继受间接占有。占有权能是指权利主体对权利客体实际掌握、控制的权能。行使