犯罪构成理论体系与法规竟合(一)

犯罪构成理论体系与法规竟合(一)

刑法上的法规竞合是指行为人的只造成一个侵害后果的一个行为同时符合不止一个构成要件，但因着某种原因，实际上只能适用其中一个构成要件，而排斥其他构成要件的适用。法规竞合是刑法上的重要问题，诸多学者都对其进行了研究，对于法规竞合的认识也各有不同，在法规竞合的称谓、定义、本质、范围、适用原则等方面存在颇多争论。①造成这种意见纷争状况的原因很多，在我看来，理论背景的影响是其中一个重要的原因。犯罪构成理论是刑法理论的核心问题，对刑法的其他问题有着重要影响。综观有关法规竞合的诸多观点，就可以发现，尽管大家在有关法规竞合的诸多方面均有争论，但在论证自己观点的过程中，却几乎无一例外地都无法避免犯罪构成理论。这表明犯罪构成理论对于法规竞合至关重要。而另一方面，由于犯罪构成理论体系的不同，使得受犯罪构成理论影响巨大的法规竞合的理论也因之而具有不同内容。对此，本文拟从犯罪构成理论体系与法规竞合的关系上进行初步探讨，以求教于大方。一、两大犯罪构成理论体系比较构成要件被作为刑法学上的概念来使用是自费尔巴哈开始的，在此之前，构成要件这一概念只具有诉讼法上的意义。经过斯求贝尔、贝尔纳、梅尔凯尔、亚菲特、弗兰克、贝林格、麦耶等学者的进一步研究，犯罪构成理论日趋成熟，并波及影响到日本、苏联、我国台湾等国家和地区，又经过当地学者的研究而各具特色。②英美法系国家当然也研究犯罪论的问题，但由于他们重视判例法的研究，在犯罪是否成立这一问题上所采用的方法与大陆法系颇不相同。③他们也不深入研究法规竞合等这些在大陆法系至关重要的问题。因此，尽管英美法系的犯罪理论颇具特色，但与法规竞合理论的关系却并不密切，故我们就省去了对英美法系国家犯罪理论的介绍与比较，而只重点介绍与法规竞合关系密切的德国、日本以及苏联和我国的犯罪构成理论。（一）德国和日本的犯罪构成理论体系德国是大陆法系刑法学发达的中心，现代刑法学意义上的犯罪构成理论也起源于德国，它在这方面的研究一直走在前列，对其他大陆法系国家有着深远的影响。当然，说德国的犯罪构成理论只是一个笼统的概括，在其内部，也存在着不同意见。其中最具影响力的是麦耶和梅兹格所提出和建立的两个体系。麦耶在其名著《刑法总论》中对贝林格的犯罪构成理论体系进行了修正，把犯罪的概念修改为犯罪就是符合构成要件、违法而归责的事件。建立了构成要件—违法—责任的犯罪论体系。构成要件的符合性只是犯罪成立的首要的和最重要的条件，而不是犯罪成立的全部条件，而且，它与违法性和责任虽然关系密切，但却是严格区别的。④梅兹格所建立的体系是行为—责任—不法的体系。在这个体系中，犯罪构成也必须具备三个条件。第一是行为，它先于犯罪构成的其他条件而存在，还仅是事实性行为。第二是不法，它包含着构成要件符合性和违法性两方面的内容，并且将二者一体化，而与责任相区别。第三是责任。这样就形成了“行为—违法类型—责任”的体系而不同于麦耶的“构成要件—违法性—责任”的体系。⑤日本学者的思路总体上是沿着麦耶与梅兹格开辟的道路前进，而对构成要件、违法、责任三者的关系进行了深入的探讨。在构成要件与违法的关系上，大冢仁认为麦耶的观点是正确的，反对梅兹格忽略模糊二者的区别，而使用把二者合一的“不法”这一概念的作法。在构成要件与责任的关系上，麦耶与梅兹喀都没有作深入的论述。小野清一郎和德国的格拉斯均认为构成要件是违法性同时也是责任的类型化。大冢仁赞同这种观点，但他指出，对违法性和责任而言，构成要件的类型性意义有着显著的不同。在违法性中，违法性的判断与构成要件符合性的判断有着共同性。关于责任则有所不同，对于符合构成要件的违法行为，为了说明行为人对它负有责任，还必须深入到行为人的人格之中去研究。这些责任要素有责任能力、责任故意、责任过失、合法行为的期待可能性等。⑥具体而言，在实体上、结构上，德日的犯罪构成理论中的构成要件的要素包括客观性要素和主观性要素。⑦在构成要件的客观要素中，包括以行为为中心的一系列要素，其一是行为，即在人的意识支配下的人类行为。其二是行为的主体，也称客观的行为者要素。其三是行为的客体，即行为直接指向或侵害的东西，是具体的人和物。其四是行为情

况，即行为发生时的时空条件。在德日犯罪构成理论中的构成要件的客观性要素中，并不包括刑事法规保护的客体，即刑法法益。但法益虽未被直接规定为构成要件要素，而在解释构成要件上，却有着极其重要的作用。⑧构成要件的主观性要素是在主观的违法要素的理论下出现的，一般是将主观要素作为判断违法的对象。关于它的内容，理论界的观点并不一致。一般而言，大都承认目的犯的目的、倾向犯的主观心理倾向以及表现犯的心理过程都属于主观违法要素。但对于故意与过失是否是主观违法要素，观点并不一致。从违法在于客观、责任在于主观的立场出发，违法性要素应以客观要素为原则、主观要素为例外，因而将故意与过失作为责任的内容，否认其构成要件要素的性质。但从构成要件属违法、责任的立场出发，构成要件不但是违法类型，也是责任类型，那么构成要件中存在类型化的责任要素，即故意与过失，就是当然的事情。⑨此外，目的行为论者把故意作为主观违法要素，而因果行为论者则不把行为作为主观违法要素。⑩在德日现行刑法中，法定构成要件中规定着类型化的责任要素已经是不可否认的事实，如在过失性犯罪中，过失就是法定的构成要件内容。⑾关于违法性要素的问题，德日存在一个从只承认客观违法要素到同时承认主观违法要素的转变过程。现在一般都承认违法性要素包括两方面的内容，即客观违法要素和主观违法要素，主观要素是确定违法的重要根据。关于责任的要素，责任能力与责任故意或过失一般没有什么争议，但关于合法行为的期待可能性目前尚有争议。关于它的体系位置，有三种观点。第一是认为它是与责任能力、故意、过失并列的第三责任要素；第二是认为应当把期待可能性包含在故意、过失中来理解；第三是把合法行为的期待不可能性看成是责任阻却事由。因此，德日的犯罪构成理论是构成要件、违法、责任三位一体而以构成要件为核心的体系。虽然构成要件也被类型化为违法、责任的类型，但它与违法责任仍有着重大的区别。构成要件符合性的判断独立于违法性、有责性的判断，它有着自己固有的内容。（二）苏联、中国的犯罪构成理论体系苏联的犯罪构成理论是在批判吸收德国的犯罪构成理论的基础上进一步发展而形成的。这种理论既保持了十九世纪关于犯罪构成要件是成立犯罪的主客观各种要素的总和的观点，又加进了社会危害性的内容，认为犯罪构成是苏维埃刑法规定的说明社会危害性特征的诸要件的总和。在犯罪构成的要件上，把它们明确分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四个方面要件，使犯罪构成的主客观方面的要件得到统一。苏联的犯罪构成理论对中国产生了巨大的影响。最初，它几乎是原封不动地成为中国的犯罪构成理论。近年来，虽有许多学者为建立有自己特色的、具有创新意义的适合我国实际情况的犯罪构成理论而不懈努力，并提出了许多富有启发性的见解，但整体而言，仍未能脱出苏联犯罪构成理论的范畴。一般而言，我国的犯罪构成理论包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面四个要件。⑿其中，犯罪主体是指实行犯罪行为，依法对自己的行为负刑事责任的人，包括自然人和法人。其中自然人主体的适合性要从刑事责任年龄、刑事责任能力的角度去把握，这实际上在犯罪主体部分已解决了行为人的部分责任问题。犯罪客体是指犯罪主体的犯罪活动侵害的，为刑法所保护的社会主义社会利益。“没有客体就无所谓主体，也就没有犯罪构成。它揭示了犯罪所侵害的利益，从而也就揭示了犯罪构成的阶级本质和社会政治意义。由于立法者是把保卫社会利益免遭犯罪侵害作为制订刑法的立足点的，因此，犯罪客体往往是刑事立法对犯罪进行分类和构架刑法分则体系的基础。”⒀可见，在苏联和中国的犯罪构成理论中，犯罪客体具有十分重要的地位，并不仅具有解释论的意义，更起着解释和确定社会危害性的作用。犯罪的主观方面是指犯罪主体进行犯罪活动时的思想意识活动，它是连结犯罪主体与犯罪客体的精神中介，包括犯罪意识、犯罪目的、犯罪动机、犯罪故意或过失等诸多心理因素，其中犯罪的故意或过失是最主要的因素。它实际上涵盖了德日犯罪构成体系中构成要件的主观性要素和责任的部分要素等内容，而突出强调了犯罪主体的人身危险性。犯罪的客观方面是指犯罪活动的客观方面，即犯罪活动的客观的、外在的表现，它是连结犯罪主体与犯罪客体的物质中介，由行为、行为方式、行为对象、行