商法总论

第一章商法与营商环境

第一节商法的概念和特征

一、商与商法

（一）商法

商法，亦称为商事法，是指调整商主体与上行为之法。

商主体：就是经营者，商事关系至少有一方须为经营者，经营者之法由商法作出规定，经营者之外的平等主体，已经由民法、消费者权益保护法等作出规定。

商行为：就是经营行为，也称为商事交易，是一种特殊的私法行为，并不因其主体的广泛性而丧失其特殊性，商法需要对其作出特别规定。

（二）商与商事关系

1.商法以商事关系为调整对象，但是“商”的含义在不同学科不尽一致。

经济学上的“商”基本上都是定义为，直接没接财货交易的行为，也就是沟通生产与消费的中间环节，即生产环节。

但是法学上的“商”却不是这种狭义的商，既包括流通环节，也包括生产环节。法学上的商的界定，其侧重点不在于从商的方式是生产环节还是流通环节，而是看是否具有商的目的，考察是否以营利为目的。

凡是商主体从事营利性营业活动，均为“商”，足以见得商法调整对象的广泛性。

2.所谓商事关系：就是指商主体从事经营活动而与其他平等的主体形成的社会关系。

商事关系就是商主体以营利为目的而营运财产所形成的经营关系。

3.商法和民法的关系：

商事关系就是商主体以营利为目的而营运财产所形成的经营关系。正是基于这种特殊性，商法调整这种社会关系有自己固定的营利调节机制，是为了营利创造条件和环境的法。相比较而言，民法属于权利法，聚焦于静态的权利归属，商法则是价值创造之法，聚焦于价值创造机器分配，调整的是财产营运的动态过程及其社会关系。

正是基于这种商事关系的这种本质特性，商法自应具有优先效力。但是商法自身永远无法，也没有必要对全部的商事关系进行自足调整，将部分商事关系配置给民法调整也是合理的。

（三）商法的构造

商法在不同场合使用，含义不尽相同。所以，存在广义的商法和狭义的商法、形式意义的商法与实质意义的商法之别。

·商法的种类

1.广义商法：泛指所有的商事法律法规，包括国际商法和国内商法。

国内商法又分为商事公法和商事私法。

（1）商事公法：公法上的商事法律规范，散见于行政法、刑法和诉讼法之中，无体系可循

商事私法

（2）商事私法：私法上的有关商事法律规范

2.狭义商法：狭义商法就是指商事私法

3.形式意义的商法：是指民商分立的国家所制定的以“商法典”命名的商法。

4.实质意义的商法：是指一切以商事关系为规范对象的法律法规，形式上不采用“商法典”，有的编入“民法典”，有的分别编入各种商事单行法中。

·商法的构造

1.商主体法：关于商主体资格的取得、变更或者消灭的规制，系商法的核心

2.商行为法：也称为商事交易法，是关于商主体从事各种经营活动的行为规则。

·商行为法的特点

在我国商事行为已经纳入民商合一的《合同法》之中，该法大量吸收发达国家和地区的先进商事合同规制。在《合同法》15种有名合同中，除赠与、无偿保管、委托、居间、和个人消费买卖合同之外，其余的均具有商事合同的性质，商事色彩之浓厚可见一斑。

·特别商事交易法的特点

1.特别商事交易法具有很强的行业性，现行立法有一个显著的特点，就是处理信托实行信托行为和信托主体分离的模式之外，证券、正确安投资基金、保险和银行实行的都是主体与行为合一的立法模式。

所以，商主体法和商行为法往往会发生交叉。

二、商法的特征

商法的特征是商法本质的外在表现，系区别于其他部门的主要标识，主要体现为兼容性、创新与变革性、路径依赖性、本土性和趋同性。

（一）兼容性

1.私法与公法的融合

自由与监管的交融，乃是现代市场经济的显著特点。随着商品和服务愈来愈专业化、精密化、复杂化，交易也愈来愈定型化、便利化和快速化，市场越发达，监管越来越完善。

任意性规范和强制性规范相融合，就是自由与监督这种互动关系的反映。

2.实体法和程序法融合

作为实体法，商法又具有极强的程序性，包括大量的非诉程序规范和诉讼程序规范。

（1）非诉程序规范

公司设立程序、股份和债权发行程序、证券交易程序、股东大会和董事会议程序等，以及票据法上的出票、背书、承兑、付款以及追索程序，以及保险法商的索赔和理赔程序等。其目的在与确保当事人的实体权利的实现。

（2）诉讼程序规范

破产程序最为典型，破产申请与受理、债权人会议、破产宣告、破产清算以及和解与重整均为诉讼程序规范。公司法还规定了股东代表诉讼，即针对不发侵害公司利益的行为，由股东代表公司提起诉讼并规定了其起诉的前置条件、管辖、诉讼当事人以及和规则等。

可见，实体和程序规范双管齐下，无疑保障当事人权利的实现。

（二）创新与变革性

为营利创造条件和环境，乃是商法的使命。

其一，在抑商环境下因创新而诞生。

中国存在重农抑商的时代，中世纪的西方也不例外。但是商法正是降生于抑商环境，足见其夹缝中求生存的生命力。

最初的商法并不具有普适性。只是地中海一些自治城市的商人的自治法规，仅仅适用于商人团体内部，即商人法。尽管是习惯法，但是这种习惯法使得当时星期的商业革命从星星之火发展成为燎原之势，为商法争取到准生证，并成为近代西方各国制定商法典的蓝本。

其二，因创新而迅猛发展

商事关系随着技术进步和商业模式而不断翻新。

领域、标的、交易方式、支付手段。

相应的法律调整的需求往往最先表现与商法，许多制度创新起源与商法，正因为这样，一项有效率的制度安排会不断地成为他国或者其他地区所吸收，没有效率的制度安排会被逐渐的淘汰。以公司智力准备为例，这种软法形式开始于英美，十余年便光大于全球。

（三）路径依赖性

路径依赖性源于生物学术语，是指具有正反馈机制的非线性动力系统一旦成为某种偶然事件所影响，整个体系机会沿着一条固定的道路演化下去，即使有更好的替代方案也不能改变既定的路径，形成一种不可逆的自我强化机制。

商法规范移植的过程就是本土化的过程。商法具有趋同性，也有多样性，不能以趋同性否定多样性。

（四）本土性和趋同性

商法呈现出趋同性和本土性并存的局面。

·首当其冲的就是技术性规范的趋同性。技术性愈强，愈是全球性或者区域性趋同。

趋同性主要表现在以下三个方面：

1.法律移植，技术性越强，可移植性越强。

2.国际条约和国际惯例

3.区域性立法异军突起，欧盟部长理事会和欧洲委员会相继出台大量的派生立法。

·商法还具有本土性

19世纪末以来，人类法律发展就已经进入了回应型发展阶段，坚持法律应该扎根于现实土壤和实践场域，这就强调法律对社会需求的恰切而有效的回应，进而促进更远大更艰难的社会进步。

法律必然是本土性的、自治性的，商法也不例外。正是因为许多规范承载于习俗、惯例、经验、文化传统和道德，具有鲜明的民族性，因而难以移植也难以趋同。

再者，就算是法律移植，规范的民族性、本土性愈强，所谓移植往往也是一个本土化的过程。

三、营运环境视野下的商法

营商管径是意向设计经济社会改革和对外开放众多领域的系统工程，包括政务环境、市场环境、国际化环境、法治环境、企业发展环境等丰富内涵。

当今世界，和平交易而非武力夺取成为增加财富和提高人们生活水平的主要方式，国与国的竞争往往就是上任何国际资本的竞争，也就是营商环境的竞争，在一定程度上说，商法就是营商环境竞争力的体现。商法愈强，商法愈现代化，营商环境愈有吸引力。

迪拜就是一个典范。

这就意味着，改进和完善商法，就是增强营商环境的竞争力和吸引力。

我国在2014年全球营商环境排行榜商位居第96名，相信随着商事登记、注册资本制度以及行政审批等改革的深化，我国营商环境越来越有竞争力和吸引力。

第二节商法的基本原则

商法直接规范商事活动，其根本目标就是促进社会财富的创造，推动价值的