第一章__法律基础理论

第一章法律基础理论
第一节法的基本概念
知识要点
一、法的概念与本质
法是由国家制定、认可的，并由国家强制力保证实施的，反映由特定的条件所决定的统治阶级的意志，是以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会条件发展目标为目的的行为规范体系。

根据马克思主义关于法的本质学说，应对法的本质进行多层次的阐释：
1．法是国家意志的表现：法是国家意志的表现，说明了法的初级本质。

2．法是掌握国家政权的阶级意志的表现：法是掌握国家政权的阶级意志的表现是法的二级本质。

3．法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。

二、法的特征
法区别于其他社会规范的特征主要有：
(一)法由国家制定或认可
制定和认可是国家创制法的两种方式。

所谓制定，是指掌握政权的阶级，通过国家机关，按照一定的权限和程序，创制成文法。

所谓认可，是指掌握政权的阶级，根据其需要，由国家机关承认在社会上早已存在并起作用的某些行为规则为现行的法律规范,赋予法律效力。

(二)法以权利和义务为基本内容
法律规范在内容上与其他社会规范不同，它是通过规定人们的权利和义务(或职权和职责)来实现其调整社会关系和社会秩序的目的的。

所谓权利，是指法所确认和保障的人们可以从事某种行为的权能。

所谓义务，是指法所规定的人们必须履行某种行为的责任。

法律上权利和义务是由国家确认并予以保障的。

(三)法以程序性为重要标志
与只作实体规定，不作或者极少作程序规定的其他社会规范不同，法既作实体规定，又作程序规定，程序性是法区别于其他社会规范的重要标志之一。

(四)法以国家强制力为最后保障手段
由国家制定或者认可的法，是通过国家强制力保障实施的，法借助暴力来保证实施，对违法者以强制的方法加以制裁，强迫其遵守。

法之所以需要由国家强制力来保障实施，是因为：第一，法是掌握政权的阶级意志的体现，必然会遭到敌对阶级或敌对势力的反抗和破坏，这就必须依靠军队、警察、法庭、监狱等一套暴力为后盾，保障法的实施。

第二，法律是统治阶级整体意志的体现，统治阶级中内部的少数人也可能违反法律，违反统治阶级的整体根本利益，对他们的制裁也同样需要以国家强制力作后盾来保障。

第三，法律以规定权利和义务为基本内容。

为了使人们的法定权利得到充分实现，免遭非法剥夺和侵犯，为了使人们的法定义务得到确实履行，也必须有国家强制力加以保障。

(五)法具有普遍的约束力
法是一种国家意志，并由国家强制力保障实施，这就决定了法具有人人必须遵守的普遍的约束力。

法的普遍约束力是指法作为一个整体在一国主权范围和法所规定的界限内，具有使一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的效力。

法的普遍约束力是法区别于其他社会规范的重要区别之一。

其他社会规范的适用范围有大有小，各不相同。

例如，社团规章只能约束社团成员；宗教规范只对教徒有效。

它们都没有真正的普遍性。

三、法的作用
法的作用主要分为两个方面：规范作用和社会作用。

(一)法的规范作用
法的规范作用包括五种：指引、评价、教育、预测和强制
1．指引作用：必须是对本人的行为才具有指引作用。

2．评价作用：是判断、衡量他人行为合法与否。

3．教育作用：是指对一般人的行为产生的影响。

4．预测作用：是对人们之间的相互关系进行预测。

5．强制作用：是通过制裁违法犯罪的行为来强制人们遵守法律。

(二)法的社会作用分为三个领域两个方面
三个领域是指：经济生活、政治生活、市场文化生活。

两个方面是指：统治职能和执行公共事务的职能。

四、法的分类
1．按照法的创制方式和表达形式的不同，可将法分为：成文法与不成文法。

2．按照法律规定的内容不同，分为：实体法和程序法。

3．按照法律的地位、效力、内容和程序的不同，分为：根本法和普通法。

4．按照法适用的范围不同，分为：一般法和特别法。

5．按照法的创制主体和适用主体的不同，分为国内法和国际法。

6．按照法律维护的利益的不同，分为：公法和私法。

第二节法的渊源
知识要点
一、法的渊源
法同其他事物一样，有形式和内容两个方面，二者不可或缺。

法的渊源是指称法的具体的外部表现形态。

任何法都有一定的表现形态，例如以成文法形式表现或以判例法形式表现，以法律形式表现或以行政法规形式表现。

立法者或执政者的重要职责之一，便在于使所制定或认可的法，获得适当的、科学的形式。

执法、司法和守法者要明了不同的法的形式或渊源与自己和自己经办的各方面事项的关系。

二、中国现阶段法的渊源
中国法的渊源有较为明显的特点，这就是中国自古以来形成了以成文法为主要的法的渊源的传统。

中国现时成文法渊源包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。

其中宪法、法律、行政法规在中国法的渊源体系中分别居于核心地位和尤为重要的地位。

不成文法往往是中国法的渊源的补充。

现阶段作为中国法的渊源补充存在的，主要是政策、习惯、判例。

(一)宪法
作为法的渊源，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生
活的根本问题的，具有最高法的效力的一种法。

它在法的渊源体系中居于最高的、核心的地位，是根本大法。

只有最高国家权力机关全国人大才能行使制定和修改宪法的权力，宪法由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过，宪法的修改须由全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表提议。

宪法规定和调整的内容比其他法更重要、系统。

它综合性地规定和调整诸如国家性质、社会经济和政治制度、国家政权的总任务、公民基本权利和义务、国家机构这些带根本性、全局性的关系或事项。

宪法具有最高的效力等级，是其他法的立法依据或基础。

其他法的内容或精神必须符合或不得违背它的规定或精神，否则无效。

(二)法律
这里所谓的法律是指作为现行中国法的一种渊源的法律，不是各种法的总称。

法律是由全国人大及其常委会制定和变动的，规定调整国家、社会和公民生活中某一方面带有根本性的社会关系或基本问题的一种法。

通常亦被人们称之为狭义上的法律。

它是中国法的渊源体系的主导。

法律的地位和效力低于宪法而高于其他法，是法的形式体系中的二级大法。

法律是行政法规、地方性法规、和行政规章的立法依据或基础，后三者不得违反它，否则无效。

法律分为基本法律和基本法律以外的法律两种。

基本法律由全国人大制定和修改，在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对其进行部分补充和修改，但不得同其基本原则相抵触。

基本法律规定国家、社会和公民生活中具有重大意义的基本问题，如刑法、民法等。

基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改，规定由基本法律调整以外的国家、社会和公民生活中某一方面的重要问题，其调整面相对较窄，内容较具体，如商标法、文物保护法等。

两种法律具有同等效力。

全国人大及其常委会还有权就有关问题做出规范性决议或决定，它们与法律具有同等地位和效力。

(三)行政法规
行政法规是由最高国家行政机关国务院依法制定和修改的，有关行政管理和管理行政事项的规范性法律文件的总称。

它是中国法的渊源体系中一种特定的法的渊源，不是指的各种规定和调整行政关系和行政问题的规范性法文件的总称。

行政法规在中国法的渊源体系中具有承上启下的桥梁作用。

行政法规作为一种法的渊源，在中国法的渊源体系中处于低于宪法、法律和高于一般地方性法规的地位。

行政法规要根据宪法、法律来制定，不得与宪法、法律相抵触。

而一般地方性法规亦不得与行政法规相抵触，否则无效。

(四)地方性法规
地方性法规是由特定的地方国家机关依法制定和修改的，效力不超出本行政区域范围，作为地方司法依据之一，在法的渊源体系中具有基础作用的规范性法律文件的总称。

地方性法规是低于宪法、法律、行政法规但又具有不可或缺作用的基础性法律的渊源。

现阶段，省、自治区、直辖市、省级政府所在地的市、经国务院批准的较大市的人大及其常委会，根据本地的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案。

地方性法规在本行政区域的全部范围或部分区域有效。

地方性法规要坚持两条基本原则：一是体现地方特色。

二是与宪法、法律、行政法规不相抵触。

全国人大常委会有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规。

(五)自治法规
自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。

自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合性法律文件；单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。

根据现行宪法和民族区域自治法规定，各级民族自治地方的人大都有权依照当地民
族的政治、经济和文化特点，制定自治条例、单行条例。

自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。

自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

自治条例和单行条例在中国法的渊源中是低于宪法、法律的一种形式。

自治条例和单行条例可以作民族自治地方的司法依据。

(六)行政规章
行政规章是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。

行政规章可以分为部门规章和政府规章两种。

部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称部委规章。

其地位低于宪法、法律、行政法规，不得与它们相抵触。

政府规章是有权制定地方性法规的地方的人民政府根据法律、行政法规，制定的规范性法律文件，亦称地方政府规章。

政府规章除不得与宪法、法律、行政法规相抵触外，还不得与上级和同级地方性法规相抵触。

(七)国际条约
国际条约指两个或两个以上国家或国际组织间缔结的确定其相互关系中权利和义务的各种协议，是国际间相互交往的一种最普遍的法的渊源或法的形式。

缔约双方或各方即为国际法的主体。

国际条约不仅包括以条约为名称的协议，也包括国际法主体间形成的宪章、公约、盟约、规约、专约、协定、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决议书。

国际条约本属国际法范畴，但对缔结或加入条约的国家的国家机关、公职人员、社会组织和公民也有法的约束力；在这个意义上，国际条约也是该国的一种法的渊源或法的形式，与国内法具有同等约束力。

随着中国对外开放的发展，与别国交往日益频繁，与别国缔结的条约和加入的条约日渐增多。

这些条约也是中国司法的重要依据。

(八)其他法的渊源
除上述法的渊源外，在中国还有这样几种成文的法的渊源：
1．一国两制条件下特别行政区的规范性法文件。

2．中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章。

3．有关机关授权别的机关所制定的规范性法文件。

需要注意的一点是：经济特区的规范性法文件，如果是根据宪法和地方组织法规定的权限制定的，属于地方性法规；如果是根据有关机关授权制定的，则属于根据授权而制定的规范性法律文件的范畴。

第三节法律关系
知识要点
一、法律关系含义
法律关系是指根据法律规范产生的，以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。

二、法律关系的主体
法律关系主体是指：法律关系的参加者，即在法律关系中，一定权利的享有者和一定义务的承担者。

在每一具体的法律关系中，主体的多少各不相同，在大体上都属于相对应的双方：一方是权利的享有者，成为权利人；另一方是义务的承担者，成为义务人。

在中国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主体包括以下几类：
1．公民(自然人)。

这里的公民既指中国公民，也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。

2．机构和组织(法人)。

这主要包括三类：一是各种国家机关(立法机关、行政机关和司法机关等)。

二是各
种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。

三是各政党和社会团体。

这些机构和组织主体，在法学上可以笼统的成为“法人”。

其中既包括公法人(参与宪法关系、行政法律关系、刑事法律关系的各机关、组织)，也包括私法人(参与民事或商事法律关系的机关、组织)。

中国的国家机关和组织，可以是公法人、也可以是私法人，依其所参与的法律关系的性质而定。

3．国家。

在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。

例如，国家作为主权者是国际公法关系的主体，可以成为外贸关系中的债权人或债务人。

在国内法上，国家作为法律关系主体的地位比较特殊，既不同于一般公民，也不同于法人。

国家可以直接以自己的名义参与国内的法律关系(如发行国库券)，但在多数情况下则由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系。

三、法律关系的内容
是指法律关系中的权利和义务。

法律上的权利是指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的，由其他人的法律义务所保证的法律手段。

法律上的义务是指法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定行为或不作为，以满足权利人的利益的法律手段。

四、法律关系的客体
法律关系的客体又称权利客体，是指权利主体的权利与义务所指向的对象。

一般来讲，法律关系的客体有：物、人身、行为结果和精神产品。

1．物：是指法律认可的、人们能够认识和控制的、能够给人们带来利益的、具有经济价值的独立的物。

有一些物是具有限制性的物，在某种情况下不能作为法律关系的客体的物，例如：文物、武器、毒药等。

2．人身：人身的整体和人身的器官是需要掌握的。

人身的整体作为法律关系的客体是有限制的。

人身的器官作为法律关系的客体要注意三种情况：一是作为人的身体的一部分时，二是与人身分离时，三是从一个人的身体移植到另一个人身体上时。

3．行为结果：在很多法律关系中，其主体的权利和义务所指向的对象的是行为结果。

分为两种：一种是物化结果。

另一种是非物化结果。

4．精神产品：精神产品是人通过某种物体或大脑记载下来并加以流传的思维成果。

精神产品属于非物质财富。

我国法学界常称为“智力成果”或“无体财产”。

五、法律关系的产生、变更和消灭
法律关系的产生：是指法律关系主体之间形成权利义务关系。

法律关系的变更：是指构成法律关系的主体、内容和客体，如果其中有一个要素发生了变化，就是变更。

法律关系的消灭：是指法律关系主体之间解除权利义务关系。

法律关系的形成、变更和消灭，都需要具备一定的条件。

其中最主要的条件有三点：1．法律规范，即法律关系产生、变更和消灭的法律依据；2．权利主体，即权利与义务的具体的承担者；3．法律事实，即出现法律规范所规定的情况。

第四节法律规范的效力
知识要点
一、法律规范的效力的含义
••••法律规范的效力，简称法律效力或法的效力，即：法的保护力和约束力所及范围，是指法律规范适用于哪些地方，适用于什么人，在什么时间发生效力。

二、法律规范的空间效力
••••法律规范的空间效力，是指：法律规范在哪些地域范围内具有保护力和约束力。

在我国，法的空间效力主要有两种情况。

1．域内效力，即法律规范在其制定机关所管辖的领域内的效力，域内效力包括：(1)法律的效力及于制定机关管辖的全部领域。

(2)法律的效力只及于制定机关管辖的部分领域。

2．域外效力，即法律规范在其制定机关所管辖的领域外的效力。

一般情况下，法律的效力只及于制定机关管辖的部分或者全部领域，但也有例外。

三、法律规范对人的效力
1．法律规范对人的效力及各国采用的原则。

(1)法律规范对人的效力，是指：法律规范对什么人生效，即适用于哪些人。

(2)一国法律总体上对本国公民、法人是普遍适用的，但对于具有涉外因素的案件，不同的国家在不同的历史时期采取的原则并不相同，大致有属人主义、属地主义、保护主义和综合主义四种不同做法。

2．我国关于法律规范对人的效力的规定。

(1)对中国公民的效力
••••①在中国领域内：凡是有中国国籍的人，都是中国公民。

中国公民在我国领域范围内一律适用中国的法律。

②在中国领域外：从原则上说，我国公民在国外，仍受中国法律保护，同时也有遵守中国法律的义务。

(2)对外国人、无国籍人的效力
①在中国领域内：外国人和无国籍人在中国领域内也适用中国法律。

②在中国领域外：外国人、无国籍人在中国领域外对我国或者我国公民犯罪，按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

四、法律规范的时间效力
1．法律规范的时间效力，是指法律规范在什么时间范围内具有保护力和约束力。

2．法律制定、颁布以后，何时开始生效施行，要根据该法律的性质和实际需要来决定。

在我国，通常有四种情况：
(1)从法律公布之日起生效。

(2)法律公布后间隔一段时间才生效。

(3)比照相关法律以确定本法的生效时间。

(4)法律公布后经过试行，再由制定机关修改补充，正式公布施行。

3．法律规范终止生效的时间。

在我国，法律规范终止生效的情况，主要有以下几种：
(1)新法律代替了同类的原有法律，旧法律即失去效力。

(2)法律因完成了自己的历史任务，或因其赖以存在的特定条件消失而自然失效。

(3)相应的国家机关颁布专门的决定或者命令，宣布废除某项法律，从宣布之日起或者从决定、命令规定的生效日期起，该项法律即终止生效。

(4)法律制定时即规定了生效的期限，期限届满，该法律自然失效。

4．法律规范的溯及力。

法律规范的溯及力，又称法律溯及既往的效力或者法的追溯力，是指某一规范性文件颁布后，对它生效以前发生而未经最后处理的案件是否适用。

如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就不具有溯及力。

目前，世界各国在法律溯及力问题上所采取的做法主要有以下几种：
(1)从旧原则：新法律没有溯及力。

(2)从新原则：新法律有追溯力。

(3)从轻原则：比较新法律和旧法律，哪个法律对行为人的处罚较轻，就按那个法律处理。

(4)从新兼从轻原则：新法律原则上溯及既往，但旧法律对行为人处罚较轻时，则从旧法律。

(5)从旧兼从轻原则：新法律原则上不溯及既往，但新法律对行为人的处罚较轻时，则从新法律。

这一做法，较其他做法更加公正、科学，因而为绝大多数的国家所接受。

我国《刑法》采取从旧兼从轻的做法，原则上不溯及既往。

精选历年真题与解析
1．根据法所赖以产生的经济基础及其阶级本质对法所作的分类，在法学上称之为( )
A．法律体系 B．法的渊源 C．法制体系 D．法的历史类型
【解析】此题为2004年江苏公共基础知识A类真题。

法的历史类型是指：根据法所赖以产生的经济基础及其阶级本质对法所作的分类。

故选D。

2．下列关于法律关系表述不正确的是( )
A．法律关系是以法律规范为前提而形成的社会关系
B．法律关系是以法律上的权利和义务为内容的社会关系
C．法律关系是以国家强制力为保障的社会关系
D．法律关系是以主体、客体和事实为要素的社会关系
【解析】此题为2004年江苏公共基础知识A类真题。

法律关系是以法律上的权利和义务为内容的社会关系。

D项说法不正确。

故选D。

3．法律关系产生的抽象前提条件是( )
A．法律主体 B．法律事实 C．法律客体 D．法律规范
【解析】此题为2004年江苏公共基础知识B类真题。

法律关系产生的抽象前提条件是法律规范。

故选D。

4．导致公务员职务关系变更的法律事实是( )
A．公务员死亡 B．公务员晋升职位 C．公务员被判刑罚 D．公务员辞去公职
【解析】此题为2005年江苏公共基础知识B类真题。

题目问的是职务关系变更的法律事实，晋升职位是职务关系变更的法律事实。

故选B。

5．对法律意识的正确表述是( )
A．人们关于法制的思想、观点、知识和心理的总称
B．人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理的总称
C．人类在认识法律现象方面的世界观
D．人们关于法制和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称
【解析】此题为2005年江苏公共基础知识B类真题。

法律意识是人们关于法制和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。

ABC所概括的都不全面。

故选D。

6．没有明确规定行为规范的内容，而授权某一机构进行具体规定的法律规范称为( )
A．委任性规范 B．确定性规范 C．准用性规范 D．义务性规范
【解析】此题为2006年江苏公共基础知识A类真题。

我国《立法法》规定：没有明确规定行为规范的内容，而授权某一机构进行具体规定的法律规范称为委任性规范。

故选A。

7．构成一国法律体系的最基本组成单位是( )
A．法律制度 B．法律规范 C．法律部门 D．法律条文
【解析】此题为2007年江苏公共基础知识B类真题。

在法律体系中,法律规范是基本元素,法律部门是基本单位。

故选C。

8．(多选)在法的效力等级中，下列表述正确的是( )
A．上位法高于下位法 B．新法优于旧法
C．特别法优于一般法 D．法律文本优于法律解释
【解析】此题为2004年江苏公共基础知识B类真题。

四个选项的说法都是正确的。

故选ABCD。