恢复性司法的基本情况

一、恢复性司法的基本情况
"恢复性司法"一词，作为一个规范化概念，涵盖了一系列现代刑事司法理念、原则和制度，在西方法治国家已有了近三十年的发展史。

它作为一项刑事司法改革运动，首先是缘起于20世纪70年代西方世界普遍存在的"司法危机"，从20 世纪70 年代开始，随着主流刑事司法在犯罪率居高不下这一问题上的困惑，一种以和解、道歉、悔过为基础的犯罪处遇模式逐渐被重视，并引发了一场以恢复性司法为核心的刑事司法改革的潮流。

并且这一潮流由于受到联合国经济与社会理事会一系列文件的推动，更是在国际社会产生了广泛的效应，使其不仅成为刑事法学界理论研究的“显学”，而且也成为了一些国家立法改革的内容和未来司法的发展方向。

我国的学术界近几年也开始关注这一问题，并将刑事和解制度作为基本内容进行了深入的研究。

修复被犯罪所破坏的社会关系也是刑事和解的目标，但是，无论从我国封建社会就已存在的还是从现代社会的刑事和解实践来看，我国的做法与恢复性司法的价值目标仍然存在一定的差距。

这种差距可能与对恢复性司法内涵的理解不无相关，并且这些差距是构建我国恢复性司法理念指导下的刑事和解制度的突破口。

传统的刑事司法理念已日趋无力应对现代社会的犯罪压力与民众对司法正义的诉求，因此，恢复性司法以现有刑事司法模式的替代（而非局部改良）方案的面目，登上了历史舞台。

然而，虽然恢复性司法有着种种优点, 但在其实施的过程中也存在着种种弊端: 首先, 恢复性司法主张犯罪侵
害的是个人利益, 而非国家和社会公共利益, 对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人协商解决, 这等于混淆了民事侵权行为与犯罪的本质区别, 用解决民事纠纷的方式来处理刑事案
件是否不妥? 其次, 恢复性司法缺乏对正当程序的关注, 整个过程中没有证明的存在, 只
要犯罪人承认自己是行为的实施者, 接下来的问题就不是证明, 而是如何确定犯罪人的刑
事责任的问题, 这样的做法是否应该被质疑? 第三, 恢复性司法也可能会侵犯到受害人和
加害人的利益, 在恢复性司法程序中, 被害人往往会面临必须原谅犯罪人的尴尬境地, 否
则就会面临被视为没有爱心, 报复性强的压力; 而从加害人角度看, 凡是不愿选择恢复性
方式的加害人, 都会被冠以认罪态度较差的帽子, 在随后的正规司法程序中面临着被从重
处罚的压力, 从而使其不得不 自愿地选择进入恢复性程序。

二、恢复性司法的含义
恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的非正式犯罪处理方法。

所谓恢复性程序，实质通过犯罪人与被害人之间面对面的协商，并经过以专业人员或社区志愿者充当的中立的第三方的调解，促进当事方的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案。

所谓恢复性结果，实质通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人的受犯罪影响的生活恢复常态，同时，也使犯罪人通过积极的负责人的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，并使犯罪人重新融入社区。

三、恢复性司法的特征：
第一，参与性。

传统的司法模式更多的是以被告人为中心，追究刑罚权的主体是国家
公权力，那么被害人的权利很难得到司法的重视与保护。

实际上，在这种模式下，被害人因为犯罪人的犯罪行为遭受伤害是第一次伤害，而在刑事诉讼中，应该得到的权利不能得到，应该恢复的创伤不能恢复，实际上是经受了"再次被害"。

3然而在恢复性司法中，被害人与被告人放在平等的位置上，被害人也拥有了参与的权利，而且其他所有与犯罪有关的人也参与到恢复性司法中来。

可见，恢复性司法的参与性是呈现多元化的。

第二，恢复性。

恢复性司法关注的核心是将被犯罪行为所破坏的社会关系恢复到一种和谐的状态，而不是仅仅对犯罪行为人苛以重刑、威慑使其不再犯罪。

这里所讲的社会关系是犯罪行为所侵害的该犯罪行为发生前的社会关系，这种关系可能是和谐的，也可能已经蕴含了冲突或危机，如因琐事发生积怨而怀恨在心的预谋故意伤害。

由此来看，将社会关系恢复到犯罪行为发生以前的状态，未必是种和谐，而恢复性司法旨在恢复或者构建社会关系的和谐。

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第三，全面性。

恢复性司法不像刑事和解，刑事和解更多的是围绕着赔偿数额来展开的，更多的是金钱方面的协商、对话以及交易。

正如陈瑞华教授提到的："恢复性司法则跟多强调的是一种同侦查、起诉、一审、二审乃至执行阶段全方位的、各方的参与，而且方式多种多样，非常灵活。

它是对传统性对抗模式的一种替代，一种补充。

"
四、恢复性司法的时代变化
从历史上看，恢复性司法曾占有主导地位，恢复性司法模式要比惩罚模式存在的时间长得多。

澳大利亚著名学者约翰·布拉斯沃特曾说过：在整个人类历史上，恢复性司法只是回到司法的根本，而非新的观念或看法。

实际上，现代使用的许多恢复性方法法均很古老，远在国家产生以前即已存在。

所以，恢复性司法可以被认为是一种古老的价值观和现代视点的结合体，是人类社会法治发展到一定境界以后的一种更高层次的回归。

（一）人类社会早期的恢复性司法精神
恢复性司法的精神可以追溯到人类社会社会的起源，在一开始没有国家政府的时代，以血缘为基础的社会组织以及集体责任的观念占统治地位，个人强烈依附团体，顺从性很高，大大减少了个人自我利益取向的可能性，致使社会基础非常稳定。

这个特性也大大减少了人们冲突的可能性。

即使冲突发生，对其处理也会依附在家族或氏族团体上，要求被害人与犯罪人家族之间进行沟通。

当时，处理冲突的方式有：一是血亲复仇。

这种方式运用在杀人犯罪上，一般用在外族人身上，家族内的人则不适用，因为家族本身就是受害者。

二是报应。

即给犯罪人造成等同于被害人所受损害的痛苦。

这种方式虽与血亲复仇相似，不同在于对复仇程度的限制。

三是仪式满足。

它要求犯罪人象征性地认罪，接受公众谴责或形式上的惩罚以满足受害人。

四是补偿。

这是最常用解决冲突的方式，易使双方满足并恢复正常关系。

补偿具有如下功能：（1）避免更严重冲突和纠纷（2）使犯罪人迅速回归社会，避免负面标签（3）满足被害人需求（4）籍此来社会化其成员（5）重申社会价值观念（6）对社会成员提供具有威慑力的规范。

在早期的国家社会里，非法律方式的纠纷解决机制仍是主流，补偿是解决冲突的主要形式，而且对财产犯罪和人身犯罪都可使用。

这无论是《汉莫拉比法典》，还是在希伯来人法律或者安格鲁撒克逊法律中都有体现。

在当时，国家的角色是有限的，社会才是纠纷解决的主角，只有当民间司法失败了的时候，才会寻求国家裁判。

直到12世纪的欧洲，英王亨利一世签署了一个法令，保证皇家对一些犯罪的管辖权，以确保王国和平。

至此，犯罪就不再视为发生在社区里的被害人和犯罪人之间的个人冲突，而是对国家秩序的破坏。

（二）当代的恢复性司法理论
自20世纪70年代以后，世界各地的许多学者都对恢复性司法进行了积极的探索，创建了众多理论来解释为什么传统刑事司法需要改革以及恢复性司法为什么可以减少犯罪和达到恢复的目的。

挪威刑事犯罪学家尼尔斯·克里斯蒂写的“作为财产的冲突”一文就对世界范围内的刑罚改革产生了重要影响。

在文章中，作者认为国家不仅从直接当事人身上“偷走”了冲突，而且夺走了被害人所应获得的赔偿以及被害人、社区直接参与、充分了解和阐明规范的机会。

他主张建立一个替代机制来作为刑罚机制的替代物，这个替代机制是一个更加关注被害人以
及他们的需求和希望的制度。

该文章的许多观点以成为恢复性司法的基石，也成为恢复性司法发展中最有影响力的分析之一。

真正创造综合性恢复性司法模式的第一人是美国学者霍华德·泽尔。

在他的《转换镜头：一个关于犯罪和司法的新焦点》著作中，泽尔认为恢复性司法是一种替代性司法的典型，在司法原则以及所有主要方面都与现行的报应性司法有所不同。

他强调应关注被害人的利益和犯罪人应对其罪行承担积极的责任，补偿其造成的伤害。

通过这种受害人和犯罪人之间的个人互动达成谅解，取得和解。

泽尔的著作仍在世界范围内发生影响。

另一个有重要影响得任务是澳大利亚著名学者约翰·布拉斯沃特，他创立了融合性羞辱理论。

1989年，他在《犯罪、耻辱和融合》一文中，提出了要运用融合性羞辱作为积极的
工具把犯罪人整合进社区以反对国家歧视性羞辱。

其核心论点是：（1）对犯罪的容忍将使事情变得更糟（2）污名化或歧视性的羞辱会使犯罪更加严重（3）融合性羞辱（即在对行为表达反对同时表示出对犯罪人的非难将随着宽恕而结束）将会预防犯罪。

布拉斯沃特提出把耻辱作为一种社会控制的工具。

在其看来，耻辱可成为一种破坏性情感，导致消极和颓废，但也可能称为一种积极性情感，由感到耻辱变为羞愧，也即融合性羞辱。

融合性羞辱可以通过一定的社会仪式或一种宽恕的姿态来事犯罪人了解社会对他的行为的态度和评价，感受到来自社会的道德压力，避免给犯罪人贴上罪犯的标签，通过对犯罪人予以鼓励和接纳，使其作为一个建设性的成员融入社会。

而传统形式司法制度用刑罚惩罚方式表达不满，只会对犯罪人产生消极影响，刑事审判实际上成为一种“社会身份被罢黜的仪式”，不利犯罪人的回归，因为主张社会控制应尽可能从国家的手中回到社区。

布拉斯沃特的理论还从日本社会的社会控制机制获得启示。

日本在二战后，工业化和城市化方面都有了飞速的发展，但犯罪率却得到了有效的控制，保持在很低的水平。

这种状况与同时期美国、德国的情况完全不同，也与西方犯罪学的理论不相一致。

而研究得出的结论主要就是日本社会人们的高度依赖性和高度发展的社群主义。

这两个因素致使家庭、学校和工作单位都成为非常重要的社会控制工具。

布拉斯沃特的融合性羞辱理论虽然没有直接阐述恢复性司法或者被害人一犯罪人调节
项目的问题，但是，该理论也强调犯罪人承担责任、社区积极参与和和平解决冲突等，它们在哲学、原则和做法上都具有契合性。

（三）恢复性司法得到广泛运用（以我国为例）
恢复性司法作为一种新的司法理念和司法模式，已经在全世界范围内得到了认可和广泛适用。

虽然其并不是解决犯罪问题的灵丹妙药，但其对于化解社会矛盾、促进理解、预防犯罪并促进和谐社会的作用也是不容忽视的。

我国的刑事和解也应该以恢复性司法理念为导向，在制度构建上体现恢复性司法的精神。

早在2005年无锡市就在轻微刑事案件中开始
探索和解工作机制和恢复性司法模式。

2006年初，无锡市中院依托各基层院的
探索实践，以"轻微刑事案件和解工作机制恢复性司法模式"为题申报了创新项目，并以此为契机，在检察系统全面推行恢复性司法工作机制。

他们在实施恢复性司
法工作后，取得具体的效果：一是促进犯罪人真诚悔改，有效遏制再犯罪。

二是保障被害人合法权益，实现社会公平与正义。

传统刑事司法制度缺少对被害人的应该有关注，如果检察官不愿意让被害人作证，被害人就几乎被排除在刑事诉讼之外，而恢复性司法克服这个弊端。

新中国成立之前我国也存在刑事和解制度。

1931 年4 月3 日，国民政府司法院行政院会同公布《区乡镇坊调解委员会权限规程》第 4 条规定，调解委员会得办理下列刑事案件：妨害风化罪；妨害婚姻罪；伤害罪；妨害自由罪；妨害名誉及信用罪；妨害秘密罪；盗窃罪；侵占罪；欺诈背信罪；毁弃损坏罪。

1943 年6 月3 日，南京国民政府司法行政部发布训令，要求各地推行调解制度。

6 月8 日，陕甘宁边区政府高等法院发布了《实现调解办法，改进司法作风，减少人民讼累》的指示信，6 月11 日，公布了《陕甘宁边区民刑事件调解条例》[3]。

有学者认为，延安边区高等法院于1941 年7 月21 日通过和解了结
某遗弃罪案件，说明在西方提出恢复性司法理论之
前，我国就已经存在刑事和解的成功实践[6]。

最后，新中国成立后，对轻微案件的刑事调解仍
然是刑事司法的重要组成部分。

1954 年2 月制定的
《人民调解委员会暂行组织通则》第3 条规定：调解
委员会的任务为调解民间一般民事纠纷与轻微刑事
案件，并通过调解进行政策法令的宣传教育。

直到
1989 年国务院《人民调解委员会组织条例》的通过，
对于刑事案件的调解才退出法律文本[3]。

其实，在我
国一些少数民族地区，刑事和解的运用仍然十分广
泛。

例如，大理白族所形成的家族文化就为和解制度
的存在提供了广阔的空间。

一方面，由于国家法制建
设越来越完善，人们不排除寻求政府和法庭来解决
纠纷；另一方面，由于传统观念的影响，人们首先还
是倾向于找族长解决纠纷。

在喜洲镇，如果同一家族
的两家出现矛盾，一般先找两家的长辈，由长辈协
商，分头做工作，如果调解不成，才由政府来予以解
决[7]。

现在，在恢复性司法潮流的冲击下，我国的刑事
和解也成为刑事司法的重要组成部分。

检察机关针
对轻微刑事案件的调解有效之后可以做出不批捕、
建议公安机关撤销案件以及不起诉的决定，而和解
协议在法院的审判中也是对被告人有利的量刑证
据。