我国区际司法协助问题研究综述

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口陈星
（中南财经政法大学法学院湖北武汉４３００６０）
摘要：”一国两制三法四域”的中国面临着复杂而广泛的司法协助难题．本文深刻剖析了中国区际司法协助的现状和特征，并在此基础上分析了打造有中国特色的区际司法协助模式的具体制度。

关键词：区际司法协助一国两制协助模式
一、我国区际司法协助的基本涵义
目前，关于区际司法协助的概念，我国法学界比较一致的意见是，区际司法协助是指在一个主权国家内部，不同法域之间就诉讼文书的送达、证据的调查与取证、诉讼的移送管辖、判决的承认和执行、逃犯的移交等各类司法事务，相互提供便利、相互合作的活动。

由于香港和澳门两个特别行政区的成立，造成了我国新的政治法律格局，我国学者将之精辟概括为”一国两制三法系四法域”，即在一个中国内部，内地实行社会主义制度，香港、澳门和台湾实行资本主义制度，内地法律属社会主义法系，澳门和台湾法律属大陆法系，香港法律属英美（普通）法系，全国分为内地、香港、澳门和台湾四个独立的法律适用区域。

因此，我国现实存在的区际司法协助，完全有别于国际司法协助和单一法域内的司法互助，它是”一国两制”政治框架和多元司法并存条件下的产物，其前提是实行不同社会制度的特别行政区的高度自治、司法独立，其基本涵义是指实行不同社会制度和法律制度的中国内’地与香港、澳门、台湾之间，在司法方面的相互协助。

二、我国区际司法协助的现状
从”一国两制”战略构想的提出，到《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的出台与实施，再到内地与香港、澳门一系列成功的司法协助实践，如涉港澳个案协查，我国内地与香港、澳门、台湾之间开展了广泛而卓有成效的区际司法协助，为维护我国整体及各法域的法律秩序，保障适用法律的一方有效地实现法律的权威起到了积极的作用。

在民商事合作方面，双方互相协助送达司法文书，相互承认与执行生效的仲裁判决，为两地的社会稳定与经济发展提供了法律保障。

但是，毕竟是在不同的社会制度和法律制度背景下，双方因”各自为政”导致司法协助的进展状况相对而言仍然比较缓慢而滞后。

从刑事司法领域来看，香港回归已经十几年，内地与香港之间还没有签署一个有关刑事司法互助的安排，特别是在相互移交逃犯问题上，双方代表进行了数年的磋商，但至今还没有正式签署合作安排。

在民商事方面，虽然双方于１９９９年就相互委托送达民商事司法文书、２００３年就仲裁裁决、２００６年就协议管辖的民商事判决的相互认可和执行上达成了一致，但是，实际执行的效果并不理想。

当事人将生效的裁决或判决，提请被执行人所在法域的法院执行时，被执行人总会提出种种抗辩理由，致使执行活动陷入困境。

申请人不得不重新起诉，从而造成大量的重复诉讼。

三、我国区际司法协助的特征
（一）基本法为司法协助设定总体框架，具体事宜由当事方协商解决从立法的技术层面来看，《基本法》只作了原则性的规定，并用了”可”的或然性判断，应认为是对我国区际司法协助总体架构的设定，将要不要开展司法协助和如何开展的问题留给当事方”通过协商”去解决。

这一立法精神表达了国家在处理不同法制区司法互助关系上的基本态度，具有宏观指导和全局协调的意义。

在解决微观上的具体合作事宜时充分尊重各方的意志，按照平等协商、互利互惠的方式依法进行。

很显然，这里的”依法”是对各法域间及时签订”司法协助安排”的一种期待，意在用指导性规范来推动区际司法协助的法制化进程。

而更深层的含义还包括，与内地开展司法协助的范围、方式，双方签订什么样的规范性文件，是特别行政区在高度自治下独立行使司法权的一种自由选择，属于《基本法》赋予特别行政区的一种特殊权力，内地和其他法制区域必须予以充分尊重。

同样。

特别行政区也必须尊重内地的法律制度和司法机关的权力。

（二）协助主体法律地位平等，不存在上位调整
我国区际司法协助的客观存在，是由不同地区间法律差异较大和解８０
决冲突机制的排斥性无法得到上位法调整所决定的。

我国不存在调整区际司法协助关系的上位法，同时，参与合作的主体是单独司法区，相互间法律地位平等，任何法域都不得通过行政命令或司法指令的方式来要求其他法域就司法事务作出或不作出某种行为，所以，也无法通过共同的上位司法权来进行协调。

此外，虽然合作的具体要求往往是由某一方首先提出，但是，这种司法活动并非单方行为，不具有一方祈求或另一方恩赐的性质，而是建立在平等互利的基础之上，以权利义务均衡负担为条件，以国家利益和地区利益相一致为原则。

（三）地区间法律差异明显，进行机制构建难度较大
要构建”一国两制”条件下的区际司法协助机制，因法律制度差异明显，法治文化背景复杂，又没有先例可循，其难度之大可以想象。

根据《基本法》的规定，特别行政区原有的经济、社会制度不变，原有的法律制度基本不变；特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。

在这一基本政治架构下，特别行政区与内地之间的司法协助，既不能采用联邦制国家实行统一由最高法院终审的模式，也不能简单借鉴两个德国统一后依照民法法系传统重新构建统一司法体制的实践。

很显然，这方面的问题是如何在无先例可循的情况下，依据”一国两制”原则，建立区际司法协助的新模式，不仅要在体制上有所创新，还要比现有国际司法协助机制更为广泛、灵活和务实。

四、对我国区际司法协助的完善
（一）应扩大我国区际司法协助的范围
司法协助范围素有宽窄之争，由于区际司法协助并不涉及主权问题，为了更妥善地解决区际法律冲突问题，区际司法协助范围应该宽泛一些。

中国区际司法协助应该包括民事、商事、刑事、行政司法协助四大类别，区际民事、商事司法协助应该包括司法文书相互送达、协助调查取证、相互承认法院判决和仲裁裁决、代为执行某些强制措施（搜查、扣押、冻结帐户、没收财产）、相互提供公证、相互提供法律情报资料等项内容。

区际刑事司法协助应该包括相互协助缉捕和遣返罪犯、相互承认和执行法院判决、为其他法域的刑事诉讼活动提供服务性的协助（包括司法文书送达，代理询问证人、嫌疑犯，移送证据，委托勘验、鉴定）、被判刑人移管等项内容。

区际行政司法协助可以包括各法域的海关相互合作打击走私活动。

税务机关相互提供帮助，进行税务审查等。

（二）对现有区际司法协助具体内容的完善
对我国现有区际司法协助具体内容的完善应遵循以下原则：
１．”一国两制”原则
首先”一国两制”是解决我国不同法域间所有法律问题必须坚持的政治原则，具有统管全局的作用，区际司法协助是一国的内部事务，没有任何国际属性，应始终不渝地把”一国两制”作为总的指导思想，用它来统揽整个机制的设计和指导合作实践的进行。

其次，在对”一国两制”原则进行辩证分析时，必须深刻理解”一国”是实行”两制”的基本前提和政治基础，具有国家主权的特殊本质；”两制”是对”一国”内两种不同社会制度共存共荣的高度概括，体现为维护国家统一的策略原则。

如果缺少”一国”这个前提，就不存在有实际意义的”两制”，同时，倘若没有”两制”的存在，没有特别行政区的高度自治和司法独立，也不会产生法域间的法律冲突问题。

２．相互尊重原则
在个案的具体协助中，要十分尊重对方的合理意见，只要协助请求符合请求方的法律并在客观上能够合作的，就应当积极接受这种请求并尽快付诸实施，通过切实而有效的司法互助行动来增进相互间的共识和信任。

３．主动合作原则
万方数据
２０１０年０２期金卡工程・经济与法ＮＯ．０２，２０１０
违约可得利益研究
口柳晖
（甘肃政法学院甘肃兰州７３００７０）
摘要：违约可得利益赔偿是各国民法理论与实践中较为令人困惑的问题。

其中涉及可得利益的本质与特征，其与机会丧失、间接损失等概念的联系等诸多问题，对此笔者对违约可得利益的几个问题进行探究，试图可以使这一问题更加明晰。

关键词：违约可得利益研究
一、违约可得利益赔偿的依据
在我国司法实践中，法院很少判决违约方赔偿可得利益，这无形之中损害了非违约方的利益，剥夺了当事人对合同的正常预期利益。

同时，这也刺激了违约行为的发生。

笔者认为违约可得利益赔偿的依据就在于市场经济的发展要求赔偿违约可得利益，市场交易需要建立良好的法律秩序，这也是商品增值性的要求。

另外，赔偿违约可得利益会激励当事人追求利润，也将促使当事人履约。

（一）违约可得利益赔偿是市场经济的内在需求
我国早已有学者认识到，违约损害赔偿的范围，它直接关系到当事人各方的利益分配问题，体现出合同责任的作用，历来为合同法立法及其理论所关注，但是最终未能达成一致意见。

学者进而指出，赔偿损失的范围主要受制于归责原则的基本思想，最终取决于经济发展的要求，我们应该按照这一思路探讨赔偿损失的范围。

①
我们可以从法律对于财产关系的保护程度和保护范围的角度来认识违约可得利益赔偿。

在商品经济条件下，生产经营者的财产利益，表现为以财产的所有权或经营管理权为基础进行商品生产和商品交换，去创造和实现财产的增值利益。

前者表现为静态的财产权利，后者则表现为动态的财产权利。

可得利益作为生产经营者在商品生产和商品交换中所预期实现的财产权益，理应获得应有的法律保护，对可得利益的损害，理应承担相应的法律责任。

②
（二）违约可得利益赔偿的必要性与可行性
１、必要性分析
违约可得利益的损害赔偿，不仅在理论上是完全成立的，而且从实践
首先，在我国，企业法人和其他经济组织以及公民依法享有对自己所有或依法经营管理的财产占有、使用和收益的权利，它们在商品生产和商品交换中具有独立的法律地位和独立的财产权利，当它们的财产或财产权利被不法侵害并造成损失时，如果得不到应有的赔偿，则不仅会影响受害人的经济利益，而且也往往会影响企业全面完成国家计划任务，有的甚至还可能引起连锁反应，导致一定程度或一定范围经济秩序的紊乱。

因此，从宏观上看，可得利益的损害赔偿，有利于维护社会主义财产关系和商品经济秩序。

其次，在微观上，赔偿可得利益损失的必要性在于补偿受害人的经济损失，消除违约行为给受害人所造成的不利的财产后果。

价值规律是商品经济的重要规律就是双方的权利义务对等。

当这种对等关系因一方的违法行为而失衡时，就需要对这种失衡进行矫正，以恢复其平衡，从而使价值规律贯彻到底。

２、可行性分析
首先，赔偿违约可得利益损失在法律上并没有加重违约人的责任，只是对其行为后果的一种清算，如果加害人对自己的行为后果不清算，或者清算得不彻底，而由他人承担不应有的负担，那就不仅在法律上是不公平的，而且在情理上也是讲不通的。

其次，强调对可得利益损失的赔偿，是要求对受害人实际存在的财产利益损失进行赔偿，这种损失的存在及其确定是有客观依据和标准的，而不是由当事人臆造的。

因此，依法对这种损失的赔偿，并不会产生受害人获取不当得利的问题，也无须担心某些当事人可能会提出非分要求。

二、违约可得利益的表现形式
看也是十分必要的。

关于违约可得利益的表现形式，我国大陆学者指出，主要有如下几种●■洲●—…●－黼●－懈●㈣●－黼●㈣●㈣●㈣●■黼●㈣●－●●●㈣●㈣●㈣●●●
为体现一国内各法域利益取向一致的精神，需要将常规情况下的被动协助改变为主动协助，以获取控制犯罪和调整民商事法律关系的最佳社会效益。

４．注重程序原则
在三地实体法差异较大，短期内又无法改变的情况下，如果各方都坚持以自己的实体法为签约或协助依据，就会遇到重重困难，使安排的磋商与合作的开展面临夭折的危险。

从现实需要出发，解决这个问题的最有效办法就是避开实体争议，更加注重程序和程序合作。

当前国际司法的发展中，改变国际司法协助对实体方面的苛求，实现程序协助的合理回归的新动向，可为我国建立区际司法协助机制提供参考。

５．效率优先原则
在经济全球化进程加快，高科技手段不断更新的今天，我们应当采取效率优先，兼顾公正的原则。

实行效率优先原则，不仅没有否认公正的必要性，而且，还特别要求有关方面必须严格依照法律规定确认行为的性质，确保实体公正；与此同时，依据程序法的要求开展诉讼活动，实现程序公正，形式合法。

公正应当是司法活动永恒的价值目标，效率的追求应当以公正为依托，没有公正的效率是无效劳动。

（三）完善我国区际司法协助的模式
通过协商签订协议的模式无疑是解决当前中国区际司法协助问题的最佳模式。

这是因为：首先，《香港特别行政区基本法》第９５条和《澳门特别行政区基本法》第９３条均规定，特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助，这为签订双边协议提供了法律依据。

其次，在实践中，内地与香港签订了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》及《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。

另外，内地与澳门签订了《关于内地与澳门特别行政区法院就
民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。

这些双边协议运作良好，它们是中国区际司法协助方式的里程碑性的文献，具有突破性的意义。

现在，我国各法域间只有个别零散的双边司法协助协议，区际司法协助基本上是按类推国际法协助的模式参照有关国际公约或基于互惠原则进行的。

但利用国际条约或互惠原则进行区际司法协助并非长久之计。

由各法域协商达成统一的区际司法协助协议是一个较为妥善的途径，但是这也不是一朝一夕之功，难度较大。

有鉴于此，不妨先就个别问题达成双边协议安排，然后由点及面最终等条件成熟时再就区际司法协助达成系统的多边协议。

双边协议模式是现阶段最佳的模式选择，但并不是最理想的模式，在将来条件成熟后（至少５０年后），在各地区的政治制度、经济制度、道德观念、社会习俗、文化传统等方面互相融合的基础上，再考虑由全国人民代表大会统一立法（应让港、澳、台地区的法律专家参与），制定《中华人民共和国区际司法协助法》，作为调整两岸三地民事司法协助的基本法律。

参考文献：
［１】韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，２０００年
【２】马志强：《中国区际司法协助模式分析》郑州经济管理干部学院学报，２００５年０４期
【３】曾涛：《论示范法模式在我国区际司法协助中的运用》，学术交流，２００４年０ｌ期
［４】李虎：《国际商事仲裁裁决的强制执行（特别述及仲裁裁决在中国的强制执行）》，法律出版社，２００３年
作者简介：陈星，女汉１９８５年９月籍贯：武汉学校：中南财经政法大学国际经济法研究方向：研究经济与法律复合领域
万方数据。