第三章 法律冲突与冲突规范

第三章法律冲突与冲突规范

[内容提要]法律冲突的产生原因、冲突规范的概念、结构、种类和特征以及准据法的概念与确定。

[教学目的]使学生掌握国际私法的冲突规范的基本内容。

法律冲突是一种普遍存在的现象，而不同国家之间法律冲突的存在是国际交往的重要障碍，国际私法就是研究和解决国际民商事法律冲突的法律部门。本章主要论述法律冲突的概念、种类、产生原因和解决民商事法律冲突的方法及途径；适用冲突规范解决国际民事法律冲突是国际私法的基本方法，冲突规范同其他法律规范相比，结构和形式特殊的一种法律规范，冲突规范的概念、结构、种类和特征是本章研究的重点，冲突规范及其相关制度也是该国际私法理论和实践的核心内容。

第一节法律冲突

一、法律冲突的概念

（一）法律冲突的含义

法律冲突是一种普遍存在的现象， 其范围是极为广泛的。因此，它有广义和狭义两个不同的概念：广义的法律冲突是指，若干法律制度对同一社会关系的法律规定不同而存在的冲突。这种冲突只表明法律规定的歧异、内容的不同或者对立，例如，法国《宪法》规定法国的国家结构为共和制；而英国《宪法》则规定国家结构为君主立宪制。我国1979年《刑法》第28条规定刑罚的主刑种类

有：“管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑”。而丹麦、瑞典等北欧国家大都没有死刑的规定等。

狭义的法律冲突是指，某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这一法律关系而出现的法律适用上的冲突。匈牙利国际私法学者萨瑟认为：“法律冲突一词必须在比喻意义上加以理解。它仅仅是明喻，指明由法律支配的事实或法律关系与几种法律制度相联系，并且必须决定几种法律制度的规定哪一种应适用于实际案件”。❷这里的冲突显然指的是法律适用上的冲突。

（二）不同种类的法律冲突及其解决

法律冲突既然具有普遍性、广泛性和多样性，那么，依据不同的标准，可以将法律冲突区分为不同的种类。

1．公法冲突与私法冲突

依法律冲突发生的领域，可分为公法冲突和私法冲突。❸公法和私法的区分是西方国家的法律理论，按照它们的理论凡以保护公共利益为目的的法律为公法；凡是以保护私人利益为目的的法律为私法。公法一般包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；私法一般包括民法、商法等。❹公法冲突就是指这些保护社会公共利益的法律之间的冲突，往日人们认为，各国之间不承认外国公法的域外效力，因此，公法是不会发生法律冲突的，最多也只能说它是法律规定的歧异。但是，随着国际交往的频繁发生，各国在严格的条件下和较小的范围内，事实上也出现了适用外国法的现象。如在诉讼程序法方面，依照外国的程序法对本国诉讼文书的送达；依照外国证据法取得的诉讼证据；刑法领域罪犯的跨国移管等，均属公法适用上的冲突。公法领域的法律冲突目前主要是通过国际条约来协调和解决的。私法冲突是指民商事法律之间的冲突，它不仅表现为不同地域法律规定的歧异，也存在法律适用上的冲突，是国际私法所要研究和解决的。

2．国际法律冲突与国内法律冲突

国际法律冲突是指不同主权国家之间的法律冲突。它包括法律制度总体在体系、结构、形式上的冲突；同时，也包括各部门法具体规定在内容上的冲突，但这里主要是指同一法律部门在内容和形式上的冲突。例如，在内容上我国英国、法国法律规定自然人的成年年龄为十八周岁瑞士、日本、意大利法律规定自然人的成年年龄为二十二岁；在法律的形式上，英美的法律规定采用判例法的形式，而欧洲大陆的法律规定采用成文法的形式表现出来。

国内法律冲突包括两个方面：其一是指同一法律体系之下的法律冲突。如中央法律和地方法律的冲突，中央各部门立法之间的冲突，各地方法律之间的冲突，包括民族自治地区、经济特区等相互之间的法律冲突。这种冲突通常是通过国家中央立法和司法机关予以协调解决。其二是区际法律冲突，也属于空间上的法律冲突，它是指一主权国家内不同法域之间的法律冲突。世界上一部分国家由于各种原因国内存在多个法律区域，相互之间存在法律冲突，如美国、英国、瑞士、南斯拉夫、中国等。大多数多法域国家内的法律冲突主要是民商事法律冲突，而我国的区际法律冲突的情况较为复杂，不仅存在民商事法律冲突，而且也包括了刑事、行政的法律冲突，并且立法和司法方面也存在着冲突。区际法律冲突国际上主要是通过冲突法规范来解决的，这些国家大多都有全国同一的区际冲突法，如美国、瑞士等国家。

3．时际法律冲突与人际法律冲突

时际法律冲突是指某一法律关系产生后由于一国先后不同时间所颁布的调整同一类社会关系的法律在原则、内容上的不一致而产生的法律冲突，即新法与旧法之间的冲突。依照旧法规定，该法律关系合法有效，而依照新法规定，该法律关系无效，或者相反。这种法律冲突也就是法律时间效力上的冲突，即法律的溯及力问题。对此，各国以“法律不溯及既往”的原则为主，以“新法优于旧法”的原则来解决这类冲突。

人际法律冲突是指一主权国家内适用于不同宗教、种族、等级的人之间的法律冲突。如印度、土耳其、叙利亚等国家往往因宗教不同而适用不同的婚姻法。

公元6—10世纪期间，日尔曼人征服了欧洲，但未建立起统一的政权，在其控制的辖区内，罗马人之间仍适用罗马法，日尔曼人之间仍然适用日尔曼法，法兰克人仍适用法兰克种族法。解决人际法律冲突一般应依据不同情况，或者适用共同的种族法，或者适用特别法。

二、国际民事法律冲突

（一）概念

国际民事法律冲突，是指某一民事关系涉及两个或两个以上国家的法律，所涉国家的法律对同一民事关系的法律规定不一致，它们都规定要适用各自的法律调整这一民事关系，因而存在应选择适用何国法律的矛盾冲突现象。这里的法律冲突不是单纯指各国法律对同一法律事实、客观存在的物品或社会关系的规定不同，而是指在这种对同一问题规定不同的前提下，应适用甲国法律还是适用乙国法律所存在的，法律选择上或法律适用上的冲突。

（二）国际民事法律冲突产生的原因

一般认为，国际民事法律冲突的产生是由以下原因共同作用而产生的：

1．各国的民商事立法对同一问题的法律规定不同

我们知道，世界各地区的发展是不平衡的，由于自然地理环境和人类自身因素等的千差万别，各民族逐渐形成了独特的社会传统习惯，各国从维护本民族利益出发，制定了各自独特的法律制度，以调整相应的社会关系。因此。不难理解，不同社会制度的国家之间对同一社会关系的规定是不同的；即使社会制度相同的国家之间其法律制度的歧异也是显而易见的。各国民商事立法对同一民事法律关系的规定不同，是涉外民事法律关系发生法律冲突的基础和前提条件。

2．各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力

一主权国家法律的效力通常可分为两个方面：即法律的域内效力和域外效力。所谓法律的域效力，也称为属地效力是指该国法律适用于居住在该国境内的