合同的法律适用

中国人民大学国际私法课程1
第九章
合同的法律适用
教学内容
一、涉外合同的认定
二、合同法律适用理论
三、合同准据法及确定方法
四、中国涉外合同的法律适用
五、具体涉外合同的法律适用（略）
推荐文献
1 ．刘晓红：《论合同之债法律冲突解决方法及其最新
发展》，载《法学》1999年第3期；
2．裴普：《论法律适用中“契约自由”原则—国际合同的自体法》，载《西南政法大学学报》2004年第3期；
4．单海玲：《从国际私法角度看〈联合国国际货物销售合同公约〉在我国的适用》，载《政治与法律》2003年第5期；
6．张庆麟：《国际借贷协议法律适用规则探析》，载《中国国际私法与比较法年刊》（2003年卷），法律出版社2003年版；
7．南治民：《试论国际航空运输合同的法律适用问题》，载《中国国际私法与比较法年刊》（1999年卷），法律出版社1999年版.
一、涉外合同的认定
1、概念
合同，是民法上产生债的主要原因，是当事人设立、变更或消灭某种民事权利义务关系的协议。

涉外合同，指含有涉外因素(foreign-related)的合同，在国际民商事流转中占有重要地位。

2、认定：涉外因素？→广泛解释
（1）合同当事人一方或双方具有外国国籍，或者虽不具有外国国籍，但住所在外国。

大陆法系→国籍；英美法系→住所
法人的国籍确定标准不同，不确定性，且法
人的国籍往往掩盖其所从事的交易同有关国
家之间的真正联系。

因此，在一些国际立法文件中，例如CISG明
确规定以合同当事人的营业所在不同国家作
为国际合同的判断元素。

（2）合同的标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为（票据法第96条）
例如，货物运输合同的国际性，既不考虑当
事人的国籍，也不考虑当事人的营业地或住所，而是看所运货物的发运地或目的地是否
位于国外。

——蒙特利尔公约第1条第2款？
鹿特丹规则：本公约适用于收货地和交货地
位于不同国家，且海上运输装货港和同一海
上运输卸货港位于不同国家的运输合同，条
件是运输合同约定以下地点之一位于一缔约国：收货地；交货地；装货港或者卸货港。

（3）合同当事人权利义务关系据以产生的
法律事实（订立或变更）发生在外国
另外，合同与一个以上的国家相联系；涉及外国法的适用；选择外国仲裁机构；影响国际贸易利益等，也可能成为一项国际合同。

2004年国际统一私法协会《国际商事合同通则》（PICC）前言：国际性的多种标准？除非所有因素只与一个国家有关。

二、合同法律适用理论
背景：合同的法律冲突？
指如何确定合同的准据法，即依照冲突规范确定合同应适用的法律。

关于合同准据法的确定，学界历来存在着许多不同的理论和观点。

——主观论V. 客观论——方法
——整体论V. 分割论——范围
主观论V. 客观论——关于合同准据法确
定方法的两种不同理论
主观论认为：合同当事人有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们也有权选择适用于他们之间合同的法律。

这两个方面是一致的，有机的结合在一个合同之中。

只有在当事人无选择时，才能适用其他法律。

杜摩林（Dumoulin,1500-1566）：实体法意思自治→冲突法意思自治
客观论认为：合同的有效成立和效力是与一定的客观标志相联系的，因而合同应适用何国法律不能由当事人自己选择，应根据合同与一国有最密切联系的客观标志来确定。

或认为缔约地法（如美国），或认为履行地法（如萨维尼），或认为当事人住所地法，或认为当事人的本国法（如齐特尔曼）。

整体论V. 分割论—关于合同准据法适用
范围的两种不同理论
整体论认为：一项合同无论从经济还是从法律观点看，都应是一个整体，因而其形式、履行、效力、解释、解除都应该只由一种法律支配。

从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望将一合同分割为若干方面，分别受制于不同的法律，在实践中也是困难的。

分割论认为：合同当事人的行为能力、合同的方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律调整。

这一理论可以追溯到意大利的法则区别说。

巴托鲁斯主张对合同的不同方面适用不同的法律。

后来许多国家的理论和实践都沿用了这种分割方法。

主要是三分法：形式、能力、内容和效力
三、合同准据法及确定方法
the proper law / applicable law of the contract
是英国学者Westlake在法律关系本座说基础上提出的一个概念，最初见于其1858年《国际私法论》，但其并未阐述何为合同准据法。

戴西在其1896年《冲突法》第1版中认为，合同准据法就是合同双方当事人打算，或能合理地认为他们打算使合同受其支配的那一个或那几个法律。

1980年Morris修订戴西《冲突法》第10版中认
为，合同准据法是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，指与交易有最密切和最真实联系的法律。

德国努斯鲍姆认为，合同准据法是根据合同的具体情况，指定为最适合于合同的法律。

一般理解：
合同准据法的确定方法（重点）
四个发展阶段?
-客观标志原则
-意思自治原则
-最密切联系原则
（特征性履行方法）
-合同自体法理论
（一）客观标志原则
该方法认为，合同准据法是与合同有一定场所联系的国家的法律。

在意思自治原则产生之前，各国立法及理论多主张按客观标志原则确定合同的准据法。

目前，只有在当事人没有选择法律或意思不明而无法确定时，法院依照“场所支配行为”原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。

1、合同缔结地
合同的有效成立，除当事人之间合意外，还须为缔结地法所允许。

缔结地法也为双方当事人所熟悉，容易确定。

因此，各国广泛采用这一客观标志。

例如《加蓬民法典》规定，合同双方无明示的意思表示，则依缔结地法。

但是该缔结地具有一定偶然性；任意性；隔地缔结；网上交易，缔结地不明确。

2、合同履行地
合同履行地在实践中通常是合同预定结果的发生地、合同标的物所在地，也是最容易发生争议的地方，无疑与合同联系最密切，故许多国家主张以履行地法为合同准据法。

但采用这一客观标志也存在一些弊端，例如，双务合同常有两个履行地，究竟以哪个履行地作为准据法确定的地点呢？交货方？付款方？
3、法院地（仲裁地）
当事人对合同的法律适用未作选择时，适用法院地的法律。

其理由是当事人既然在法院地起诉，法官就有责任适用法院地法，而且当事人在不指定其合同所应适用的法律时，法官只有依其职责，适用内国法。

但这种主张也有不妥之处，原告可以在有利于自己的法院地起诉，而忽略了与合同有真正联系的法律。

挑选法院，择地诉讼。

4、当事人国籍
在当事人对他们之间的合同的法律适用未作选择时，如果当事人国籍相同，则适用当事人国籍国法。

例如《泰国国际私法》规定，当事人明示或默示的意思不明时，如当事人是同一国家的，依共同的本国法。

但这一客观标志的不妥之处在于，在当事人的国籍国法与当事人之间的合同无任何关系时，适用当事人的国籍国法有些不公平。

5、债务人住所地　
调整合同关系的法律也应保护债务人的利益，因此，在当事人无协议时，宜适用债务人所在地法。

例如《奥地利国际私法法规》规定：“单务合同及产生单方债务的法律行为，依债务人有习惯居所的国家的法律。

” 但如果是双务合同，当事人互为债务人时，应以哪个当事人的住所地法为其准据法呢?故这一主张也有欠妥之处。

6、不动产所在地
对于涉及不动产的合同，一般主张依不动产所在地法。

例如，《加蓬民法典》规定，与不动产转让有关的合同，依财产所在地法。

债权与物权？？
客观标志原则的小结
机械，单一，补充
（二）意思自治原则
《微软服务协议》第22条f款规定：“……如果您居住在或业务主营业地在中国……本合同由华盛顿州法律管辖，不
受冲突法律原则限制。

美国华盛顿州金县的州立或联邦法院有非排他性的管辖权”。

1、历史发展
指合同当事人可以通过协商一致选择支配合同的准据法。

这是一项古老的原则。

14世纪意大利波伦亚大学教授萨利塞（Salicet）的著作已出现这种观念。

15世纪，巴黎大学教授罗朱斯·库尔蒂乌斯（Rochus Curtius）明确指出，合同之所以适用行为地法，是因为“当事人默示同意适用该法”。

这为当事人选择法律的观念开辟了道路。

marital contract；tacit agreement
1525年，法国法则区别说的代表人物杜摩林在对加内夫妇夫妻财产制的法律咨询案中，认为夫妻财产制应视为一种默示合同，夫妻双方已将该合同置于其婚姻住所地法的支配下。

后人把这一论述概括为意思自治原则。

在理论上，最先接受意思自治原则的是荷兰法学家胡伯，随后德国的萨维尼、意大利的孟西尼、美国的施托雷都接受了这一学说。

在实践中，英国第一个采用意思自治原则。

Lord Mansfleid在Robinson v. Bland,2 Burr
1077 (1760)案中指出，出于礼让和根据万民法规则，合同解释和执行应当考虑其缔结地法律，但作为一种例外，可以适用当事人在观念上所指向的另一法律（where the parties had a view to another kingdom）。

美国最高法院马歇尔法官在Wayman v. Southard, 23 U.S.
10 Wheat. 11(1825)案中引入意思自治原则。

此后，大多数国家也都承认了这一项原则。

在立法上，1865年《意大利民法典》最早接受意思自治原则，并将其提高到首要原则。

该法第25条规定：任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。

此后，日本、西班牙、土耳其、波兰、德国、瑞士等也都在立法上确立了意思自治原则的地位。

一些重要的国际公约，如1980年欧共体《罗马公约》以及1986年海牙《合同公约》等都接受了这一原则。

2、意思自治的空间范围
主张一：意思自治是绝对的、无限制的，当事人可以选择与合同毫不相关的法律。

以英国理论和判例为代表。

此外，日本、奥地利、比利时、瑞士等国在立法中也没有要求必须选择与合同有客观联系的法律。

1978年《代理法律适用公约》、1980年《罗马公约》以及1986年《海牙公约》也都没有禁止当事人选择与合同无任何联系的法律。

Vita Food Products Inc.,v. Unus Shipping
Co.,A. C. 277 (P. C.) (1939). 教材页226
1939年，原告维他食品公司与被告乌纳斯轮船公司订立了一份租船合同，由原告租用被告所有的船只从加拿大纽芬兰装货去纽约。

提单规定，合同受英国法支配。

后来因船长过失引起了货损。

问题是被告是否应对船长的过失行为负责并承担该赔偿责任。

英国Lord Wright法官认为，合同虽然与英国毫无联系，而当事人却选择了英国法，这并不妨碍合同适用英国法。

主张二：意思自治是相对的、有限制的，当事人必须选择与合同有实际联系的法律。

如美国UCC第105条规定，有关货物买卖合同，当事人可以任意选择另一国、州的法律，但这些国家或州的法律必须与合同有“合理的联系”。

Restatement (Second) of Conflict of Laws (1971) Article 187 (2): 当事人选择合同适用的法律，应当与合同涉及的交易或合同有着合理的依据。

3、意思自治的内容范围
1、当事人选择的法律不违反公共秩序
适用公共秩序保留制度限制当事人的意思自治是各国通行的做法。

——深圳赠与合同案
例如，1986年德国《关于改革国际私法的立法》第6条规定：“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的原则，尤其是与其基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律，而适用德国的法律”。

Mandatory rules
2、当事人选择的法律不违背强制性规则
是指当事人不能通过协议减损的法律规则。

目前的各国立法和国际公约基本上都承认强制性规则的优越地位和优先适用性。

1987年《瑞士联邦国际私法法规》、2010年《涉外民事关系法律适用法》
反垄断法在并购案件中的域外适用？ ——P225昌盛地产公司案？许可证、佣金？ 效力性强制规定vs管理性强制规定?
3、禁止选择不确定的准据法。

当事人不能凭想像来确定某一不确定的法律为准据法，该法律在订立合同时已经存在，并能够辨认，不能是被废除的无效的法律。

4、当事人选择的法律应是实体法，而不包括该国的冲突法和程序法。

——排除反致。

仲裁协议例外——仲裁程序法？
4、意思自治的适用范围
当事人选择的法律是适用于整个合同，还是适用于合同的一部分？
目前倾向于允许当事人选择适用于整个合同关系的法律，或者适用于合同某些部分的法律。

例：1980年《罗马公约》[2008年罗马条例I]第3条第1款：当事人可以选择准据法适用于整个合同，或只适用于合同的某一部分。

特殊合同不适用：消费、雇佣、家庭
5
明示选择与默示选择。

例一：福建厦门厦友集装箱制造有限公司与韩国
现代综合商事株式会社国际货物买卖合同纠纷案
最高人民法院（1999）经终字第97号二审判决书：“本案为国际货物买卖合同纠纷，当事人在合同订立、履行和一审诉讼期间没有就本案适用法律达成一致意见。

原审法院选择适用了我国的《涉外经济合同法》，双方均未提出异议，且在本院二审期间明确表示同意适用中国法律，因此解决本案的争议应当适用中国法律。

”
例二：宁波文宝现代文化日用品公司诉美国优联
运通股份公司、上海亚轮国际货运有限公司案
上海海事人民法院(2002)沪海法商初字第206号判决书：“本案所涉提单背面首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国法律。

该约定不违反我国法律，应确认其效力。

但诉讼中，双方均未提供可适用的美国有关法律，相反，原告始终适用中国法律向被告主张权利，应视为对法律适用条款的重新选择。

两被告未出庭应诉，可视为默认。

本案遂适用中国法律。

”
6、意思自治的时间问题
1、选法时间。

一般认为既可以在订立合同时选择，也可以在订立合同之后选择。

2、变更选择。

多数国家允许，但对当事人的变更选择作了一些限制：例如2008年欧共体《罗马条例I》第3条第2项明确规定，当事人在任何时候可以变更原来所选择的法律，但是这一变更不能损害合同形式上的合法性，同时也不能对第三者产生不利的影响。

（三）最密切联系原则
澳汀诉澳汀案
1917年英国籍夫妇澳汀结婚生子 1931年澳汀先生遗弃妻儿赴美国 1933年澳汀夫人赴美获分居协议 1934年澳汀夫人在英国起诉澳汀 1947年澳汀夫人赴美国起诉澳汀 一审二审纽约法院均适用纽约法 1954年纽约州上诉法院富德法官
1、概念与历史发展
the most significant relationship theory
是指法院在审理某一国际民事案件时，不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定适用哪一国家的法律，而应从质和量这两个角度对与案件有关的各种主、客观因素进行分析，寻找法律关系的“重力中心地”（center of gravity (Gierke)），该重力中心地所属国的法律即为审理该案应适用的法律。

思想渊源——“法律关系本座说”
萨氏认为每一种法律关系，根据其自身的特性，都与某一法律制度相联系，而其联系依据所在，就是该法律关系的本座。

每一法律关系有且只有一个“本座”（seat），要在某一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用该“本座”所在地法律。

罗马法体系第8卷
grouping of contacts
the most significant contacts
英国学者韦斯特勒克在1880年的《国际私法论》中提出了“最真实联系”的概念。

1954年，美国Fuld法官在审理“澳汀诉澳汀”案和“贝科克诉杰克逊”案中明确采用了“重力中心地”和“联系聚集地”的法律选择方法。

Reese教授在研究和评论上述案例以后，创立了“最密切联系”原则，并以此为基础，编撰了《美国第二次冲突法重述》。

2、最密切联系原则的优与劣
（1）优：摆脱了僵化、刻板和机械地着眼于某一客观标志确定合同准据法的传统模式。

从质和量两个方面全面考察综合评估与合同有关的各种因素，寻求一个与合同有关的法律关系的“聚集地”，该“聚集地”的法律就是与合同有最密切联系的法律。

被广泛运用于合同领域，适应了合同关系复杂多变的需要，增强了法律适用的针对性合理性。

（2）劣：赋予法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，减损法律适用的确定性和可预见性，并影响案件的公正性。

→？
自20世纪60年代开始，许多国家采用了最密切联系原则具体化的方法，也就是以特征性履行方法来具体贯彻最密切联系原则。

例一：日本国三忠株式会社诉中国福建九州（集
团）股份有限公司国际货物买卖合同短重赔偿案
厦门市中级人民法院二审判决书：“……鉴于双方在合同中没有选择准据法，根据最密切联系原则，双方的纠纷应适用中华人民共和国法律。

双方当事人在合同中根据国际贸易惯例术语，选择了CNF价格条款，据此，本案标的物交付港为中国厦门，依最密切联系原则应适用中华人民共和国法律，因此选择适用中国法律。

”
例二：卢森堡阿贝德钢铁集团公司与镇江市路达
对外贸易有限责任公司买卖合同纠纷案
江苏省高级人民法院（2001）苏民二终字第237号判决书：“本案所涉合同的买方是中国法人，合同亦是在路达公司与阿贝德公司驻中国代表处之间签订的，合同签订地在中国。

路达公司的进口代理人海企公司开出信用证构成履约行为，而该行为也发生在中国。

因此，与合同有最密切联系的国家的法律应是中国法律。

”
3、最密切联系原则的地位
（1）立法方式：
-基本原则（奥地利1979）
-仅合同
-仅合同+侵权
-仅其他个别领域
（2）运用方法
-英美：灵活方法
-大陆：特征性方法
（四）特征性履行方法
特征性履行说也称特征性给付说，由瑞士学者施尼泽（Schnitcer）创立，主张按照合同的特征性给付来决定合同的准据法，也就是关于如何认定最密切联系的根据的方法。

所谓特征性履行，就是指双务合同中代表合同本质特征的当事人一方履行合同的行为。

例：买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇佣合同中受雇人提供劳务的给付行为。

按照特征性履行说，合同准据法应为负担特征性给付义务的当事人一方的住所地法或惯常居所地法，或者当事人营业所所在地法。

从实践中看，最密切联系原则和特征性履行说常常是结合运用，前者作为基本的原则，后者则为前者的确定找出根据。

目前，瑞士、奥地利、荷兰、德国、南斯拉夫、匈牙利等国以及2008年罗马条例I 、1986年《海牙公约》都采纳了这一学说。

（五）合同自体法理论
1、含义：合同自体法理论是英国学者创立的一种学说，不同时期的学者有不同的论述。

早期：合同自体法是支配合同内在有效性和效力的，与合同存在最真实联系的法律。

后来：合同自体法是当事人选择的法律，或者与合同有最密切联系的法律。

目前：合同自体法首先是当事人选择的法律；如当事人未明示选择或推定不可能时，则为与合同有最密切联系的法律。