宪法与法理学(2016.2.15)

宪法与法理学

一、名词比较

1、大陆法系与英美法系

(1)大陆法系因在历史上是由罗马法演变而来，故又称罗马法系。大陆法系民法形式上的特征，在于法典化即制定有成文的民商法典。(2)英美法系又称普通法系，是由英国法发展而来，而与大陆法系相对称，审判案件以判例为主要依据，因此，英国民法没有采取法典形式，而是由判例法规则和一些制定法构成契约法、财产法、家庭法和侵权行为法等法律分支，它们在内容上相当于大陆法系的民法。

2、议会制与总统制

（1）定义：议会制也称责任内阁制，是以议会为国家最高机关的政权组织形式。总统制是以总统为国家元首兼政府首脑的政权组织形式。

（2）实行国家：意大利、德国等国家实行议会制，美国和法国等国家实行总统制。

（3）特点：

议会制的主要特点是：议会在国家生活中占主导地位；内阁由议会产生，对议会负责；总统由选举产生，一般不掌握实际权力，只是名义上的国家元首。

美国式总统制的主要特点是：总统由民选产生，对选民负责，既是国家元首又是政府首脑，在国家生活中占主导地位；军事、内政、外交等行政权由总统实际掌握，各部长经议会同意由总统任免，重大

决策由总统做出；总统不对议会负责，也无权解散议会；总统对议会和法院有一定的制约权。议会行使立法权，对总统有一定的制约权，可以依法对总统提出弹劾并予以定罪，但无权罢免总统。法院行使违宪审查权，对议会和总统有一定的制约权。

法国式总统制的主要特点是：总统既是国家元首，又主宰行政大权，同时还设有政府总理；政府对议会负责，议会可以谴责政府，当议会对政府提出不信任案或否决政府的施政纲领时，总理必须向总统提出政府总辞职；总统由民选产生，总统除享有召集议会特别会议、公布法律、发布命令、赦免和外交等一般国家元首的权力外，还享有任命总理和政府部长、主持内阁会议、不经总理副署直接颁布紧急命令、发布总统咨文、否决议会的议案、解散议会以及统率军队等特别权利。

3、直接选举与间接选举

（1）采用何种选举方式取决于一个国家的实际需要与具体条件。（2）选举法规定：全国人民代表大会的代表，省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会的代表，由下一级人民代表大会选举；不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会的代表，由选民直接选举。

（3）我国把直接选举的范围扩大到县级，有利于发展基层人民民主，有利于强化对政权活动的监督。随着社会的发展与进步，直接选举的范围将会不断得到扩大。

4、法律移植与法律继承

5、法律规则与法律原则

（1）调整方式不同。法律规则有严密的逻辑结构，每一个规则包含假定条件、行为模式和法律后果三要素；而法律原则不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有设定具体明确的法律后果，因此，从确定性程度上看，原则显然低于规则，但由此也决定了法律原则在调整社会关系时，具有更大的灵活性。

（2）适用范围不同。法律规则由于内容明确，它只适用于某一类型的行为或事项；而法律原则由于比较抽象，无论对人的行为还是对各类事项，在适用时有着更大的覆盖面。

（3）适用方式不同。当作为裁决依据适用于个案时，法律规则要么是有效的，要么是无效的，即该规则不起作用；而法律原则不同，各类原则有着不同的分量，它们可能存在于同一法律中，如果一项法律原则没有被适用，不意味着该原则无效，只能说在特定情况下另一个原则更重要而已。

6、实体法与程序法

（1）这是依法律规定内容的不同对法所作的分类。

（2）实体法指以规定和确认权利与义务或职权与职责为主的法律，如民法、刑法、行政法等。程序法指以保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法以及立法程序法等。

7、法的效力与法的实效

（1）从定义上看：法的实效，即法的实际有效性，是指人们在实际

社会生活中按照法律规定的行为模式去行为，法律从而被实际遵守、执行和适用。

（2）法的效力和法的实效是两个有所区别又相互联系的概念。；两者的区别主要在于：法的效力是法的约束力，属“应然”范畴，是讨论“应然”状态的静止的法律是否符合一定的法律规格；法的实效是指具有法的效力的制定法的实际实施结果，属“实然”范畴，是分析“实然”状态的运动中的法律所产生的实际效果。两者是对法的生成过程中的不同阶段进行分析的概念工具。

两者的联系主要在于：法的效力是法的实效的前提之一，没有这个前提，法就不可能取得实效，但是，仅有这个前提，而不遵守、执行和适用，就不可能有实效。法具有统一的效力，却不一定具有同样的实效。

二、理论分析

1、王斌余案件（农民工王斌余因父亲腿被砸断急需用钱，便找老板多次讨要工钱，

未果。此后他找劳动部门，找法院，都无济于事。最终，走投无路的王斌余又折回包工头家讨薪，被骂成“像条狗”，遭到拳打脚踢。极度绝望和愤怒之下，他连杀４人，重伤１人。６月２９日，宁夏石嘴山市中级人民法院判处王斌余死刑）

问：法律和正义之间是什么关系？是否发生了冲突？为什么？

答：（1）

（2）尽管本案中王斌余的遭遇让人同情，但我们仍可以肯定地说，法律与正义并没有冲突，毕竟在我国不存在严重缺乏“正当性”的恶法去阻碍正义的实现。只不过在涉及王斌余的分配正义的实现受阻时，王斌余采取了自力救济，而未拿起法律的武器予以抗争。而他自力救济的结果是又破坏了关涉他人的分配的正义，从而唤起了校正

正义的实现。这种校正正义的实现也就意味着他将承受法律的制裁，从而为自己的不理智付出代价，尽管他可能深藏着很多苦衷。

（3）在法律生活中正义有积极的评价和推动作用，而法又是实现正义的手段，法的价值之一就在于实现正义。但徒法不足以自行，法律需要人去执行，也许这个执行过程并未创建一个通畅便捷的运行正义之路。这虽然是一个个案，却仍然不能不说是一个严重的教训，是社会治理在某一方面机能失调、制度调节失效的一个表征，也见证出世道人心，值得引起我们高度的警醒。王斌余并不是完全缺乏法律意识，他在“自白”中谈到，他找过劳动部门，也找过法院，但却都没有为他解决难题，最后导致他在非理智念头下自行正义。如果我们能够建立人们对法律的信任，如果行政机关和司法机关能高效的履行它们的职能，也许王斌余案这样的悲剧完全可以避免。

可见，国家一定要努力通过法治的轨道来解决问题，通过法律来关怀和救济“穷民而无告者”，通过法律来援助和支持弱势群体、通过法律来运行和实现正义。只有通过法律运行正义，方能真正帮助千百万个“王斌余”，使他们不再出现他那样的悲剧；也只有通过法律运行正义，方能为建设一个真正合作与和谐的社会打下坚实的基础。

2、法和宗教。

问：法和宗教的关系。

答：宗教信仰是指对具有超自然的超人格性质的存在的确信、畏敬或崇拜的心情和行为。宗教信仰的自由主要包括内心的信仰自由、宗教上的行为的自由和宗教上的结社的自由。

根据我国《宪法》第36条第1款规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”第36条第2款规定：任何国家机关、社会团体均“不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。此外，该条第3款中还规定：“国家保护正常的宗教活动。”

除了宪法的规定外，我国刑法、选举法、民法通则以及义务教育法等部门法律中也具体规定了保障宗教信仰自由。

我国为了保障宗教信仰自由，保护民族文化的精神财富，国家对特定的宗教活动提供物质方面的援助，甚至为特定的宗教设立宗教院校，从而形成了我国宗教信仰自由保障的重要特色。

3、大学生状告地域歧视案（四川大学法学院的张家祥、卢杰锋等8名同学到峨眉

山旅游时发现所购门票是40元，而峨眉山当地的学生买门票才花10元，认为自己受到了不公平待遇状告峨眉山风景名胜区管理委员会）

问：结合材料，公民在法律面前一律平等含义，本案是宪法诉讼吗？宪法诉讼和宪法司法化、宪法监督有什么区别和联系？

4、法院裁断的拘束力和权威

三、案例分析

1、京剧团和剧院（甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团

主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色，剧院支付人民币1万元。演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，致使大部分观众退票，剧院实际损失1.5万元。后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失）

问：法律关系？法律关系主体（为什么）？京剧团和剧院是何种法律关系？

（1）法律关系是法律在调整人的行为的过程中所形成的一种特殊的社会关系，即权利义务关系。

（2）本案中法律关系的主体有：京剧团、剧院、演员、观众。法律关系主体是指法律关系的参加者，即在一定法律关系中权利的享有者和义务的承担者，享有权利的一方称为权利人，承担义务的一方称为义务人。

（3）京剧团和剧院签订合同确定的法律关系为第一性法律关系，但由于京剧团的违约而形成第二性法律关系。

2、（1）该案主审法官的做法是否正确？（2）分析该案涉及的司法原则？

3、甘肃图书馆管理员王鹏案件（因多次举报同学考公务员舞弊，11月23日被宁

夏回族自治区吴忠市警方以“涉嫌诽谤罪”刑事拘留。12月1日晚上，宁夏吴忠市市委、市政府向媒体通报，称吴忠市利通区公安分局跨省刑事拘留王鹏属于错案，王鹏于12月1日下午被释放。另据悉，利通公安局两位富有责任的领导被免职）

本案涉及哪些公民的基本权利？

答：本案涉及公民的言论自由权、监督权、人身自由权、人格尊严权。

本案中当事人王鹏在网上发表言论是在行使公民的言论自由权，举报行为是公民在行使监督权，吴忠市警方在违法办案中侵害了王鹏的人身自由权和人格尊严权。

根据《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”

根据《宪法》第41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家

机关和国家工作人民的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”。

根据《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”

根据《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”

4、犯人示众、贪官示众案件。（2007年，某县政府在扫黄活动中抓获十余名涉嫌

卖淫嫖娼的非法人员，为扩大教育警示作用，在公开处理现场，警方逐一宣读涉案人员的姓名、出生日期和籍贯，并宣布处罚决定，然后游行示众。现场千余人围观。）

该案反映的宪法问题和宪法现象？

答：警方的做法是违法的。我国宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯；国家尊重和保障人权。警方对涉案人员的游街示众是侮辱人格的行为，侵犯了宪法保障的涉案人员的人格权利。

公安机关在执法活动中应遵循的基本原则是法治原则、人权原则、民主集中制原则、责任制原则、联络群众为人民服务原则和精简效率原则。

根据《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”