第六章合同的保全

于是张某向法院起诉，要求王某和周某归还借
款及逾期利息，同时要求代位行使对司机李某的
交通事故赔偿请求权。请问，原告张某的钱能要
回来吗？
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第六章合同的保全
分析：原告张某可以代位行使债务人王某对次 债务人周某的债务，但一般应以次债务人周某为 被告，以债务人王某为第三人。
另外，交通事故赔偿金是王某由于人身损害而 获得的赔偿，具有人身专属性，不能作为代位求 偿的标的，否则将使王某的治疗耽误，造成更大 损害。
A．甲对乙的 20 万元债权不合法，故甲不能行使 债权人代位权
B．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使 债权人代位权
C．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼
D．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位 权诉讼
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【答案】ABC 【考点】代位权
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2、因行使代位权取得的财产如何分配？理论上有 三种观点：
（1）效果应归于债务人，作为债务人的责任财产， 然后依债的清偿规则清偿债权人；
（2）债权人进行平均分配。次债务人清偿的财产 应当又法院进行保管，法院通知债务人的债权人申 报债权，确定所有的债权人后按债权比例进行分配；
（3）代位权人优先受偿。因为平均分配，则使全 体债权人 “免费搭车”，共享成果，这样有欠公 允。
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3、我国合同法解释一第20条：“债权人向次债务 人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权 成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权 人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债 务关系即予消灭。”
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（二）特征
1、撤销权是基于债权的一种固有的法定权能，而 非约定；
2、撤销权体现了债的对外效力。但撤销权并不是 对第三人的直接请求权，也不是经债权人同意的权 利变更，不是纯粹的形成权。
3、撤销权是债权人以自己的名义行使的实体权利。 这项权利是对债权的有效保全，尽管要以诉讼程序 来实现。
可见是采取了第三种观点。
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（二）对债务人的效力。
债务人的债权受到限制。多数学者认为，债务使代位权的情况下，债务人仍 然享有对自己债权的处分权，如抛弃、免除、让与 等到，则代位权制度就会失去意义；
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案情：
甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为一 年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力 偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万 元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此， 乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财 产，以偿还甲公司的借款。
争议问题：
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2020/11/27
第六章合同的保全
第一节 合同保全制度概述
一、合同保全的概念和特征
1、概念： 所谓合同保全，是指法律为防止因债务人的财
产不当减少或不增加而给债权人的债权实现带来危 害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人 的权利，即代位权制度；
或者请求法院撤销债务人的法律行为，以保护 其债权的制度，即撤销权制度。
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（二）代位权的特点
1、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张的 权利，具有对外性。
2、代位权是法律规定的债权人所享有的权利，具 有法定性。
3、代位权是债权人为了自己债权的实现而行使的 权利。
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二、代位权构成要件（适用条件）
1、债权人对债务人的债权合法、确定，且必须 已届清偿期。
3、两者区别：
（1）担保没超出合同对内效力的范畴；
（2）担保主要是因当事人的约定而产生的；保全 则完全是由法律的规定产生的；
（3）担保较之保全而言，对债权的保障作用更为 重要,因债权人不象担保权人那样能够实际掌握控 制实现债权的财产，也不能对第三人享有优先受 偿的权利。
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孙某驾驶大货车发生车祸，要赔偿受害人李某 18万多元。但孙某说自己无力赔偿。李某要求张某 一房产折价清偿。诉讼时，案外人赵某（孙某的妻 子）提出异议，认为该房产是其私有房产。赵某同 时出具了与孙某的离婚协议书，表明离婚时已将所 以夫妻共同财产分给赵某。
经法院审理查明，孙某为不赔钱，虽然夫妻感情 很好，但决定假离婚，办理了协议离婚手续，并签 下“家中所有财产归女方所有。双方无存款、无内 外债”的协议。离婚后，二人任然同居。
原因在于（1）债务人的加入有助于法院查明案件事实； （2）因债务人对债权人有抗辩权，次债务人对债务人有 抗辩权，此均可由次债务人向债权人行使（合同法解释 一第18条），如果债务人不参加诉讼，次债务人的抗辩 权是否能够成立无从认定。（3）在代位权诉讼中，实际 审理了债权人与债务人的法律关系，如果债务人不参加 诉讼，等于剥夺了债务人的诉权。
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（二）代位权的行使方式
合同法第73条规定：“债权人可以向人民法院 请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，这 就从立法上排除了债权人以“径行方式”行使代位 权，代位权必须通过诉讼程序行使，原因在于：
1、只有通过裁判方式才能保证行使代位权的债 权人所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配。
请问：李某的债权还能要回来吗？
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结果：“假离婚”弄假成真。孙某没有想到的 是，到了2007年，前妻赵某竟喜欢上了别人，并办 了结婚手续。前妻称结婚需要房子住，要求他搬走， 并将他告上法庭。经审理，孙某称与前妻假离婚， 无法证明。法院只能判决他从所占用的房屋中搬出。
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案例：某电缆厂提供给某供电局一批电缆，但 是由于供电局对电缆质量有异议，拒绝付款。电缆 厂的债权人某金属材料公司以电缆厂无力偿还货款 为由，向法院主张代位行使电缆厂对供电局的债权。 请问是否可行？
本案中，显然电缆厂的债权不合法，其与供电 局的购销合同存在纠纷，还不能具体确定债权债务 关系，处于不稳定状态，不能算合法的债权，因此 金属公司不能行使代位权。
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三、代位权的行使 （一）诉讼主体 1、原告只能为债权人。 2、被告为次债务人。
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3、债务人是第三人（原告未列，法院追加）
合同法解释一第16条规定，“债权人以次债务 人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务 人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第 三人。”
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二、撤销权行使的条件
（一）客观要件
1、债务人实施了处分财产的行为。
包括事实上及法律上的处分，前者如赠与（无
偿转让）、放弃债权、减价出售等行为，后者如为 第三人提供担保等行为。
1.法院是否应支持乙商业银行的请求？
2.若乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用， 此费用应由谁承担？
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四、代位权行使的效力
（一）对债权人的效力。
1、 代位权成立将使债权人获得来自次债务人的 清偿。由次债务人向债权人清偿，可以认为是基于 法院的判决，财产由法院进行了管理。
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2、债务人怠于行使其到期债权。
所谓怠于行使， 根据合同法解释一第13条的 规定，“怠于行使”是指债务人不履行其对债权 人的到期债务，又不以诉讼方式或者说仲裁方式 向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到 期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
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3、已经对债权人的债权造成损害。
是指给债权人造成现实的损害。含义是因为债 务人不行使债权，财产没有增加，造成自己无力 清偿对债权人的债务，债权人的债权因此不能得 到全部清偿，有消灭或丧失的现实危险。（龙翼 飞）
4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
是指“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、 继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、 养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害 赔偿请求权等权利” （合同法解释一第12条）
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（三）对次债务人的效力。
1、债权人行使代位权，实际上是行使债务人对次 债务人的权利，因此，在代位权诉讼中，基于债权 相对性原则，次债务人对债务人的一切抗辩事由， 都可以直接对抗向债权人。但次债务人不得以与债 权人无合同关系为由，拒绝参与诉讼。
2、行使代位权的债权人胜诉后，次债务人不得自 行向债务人清偿，而应依法院判决向债权人直接清 偿。（合同法解释一第20条）
。（合同法第73—75条）
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2、合同保全的特征 （1）合同保全制度的原因在于债务人责任财产对 债权实现的价值；
（2）合同保全制度的原理是对合同相对性规则的 突破；
（3）合同保全的内容是代位权和撤销权。
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二、合同保全与合同担保
1、合同担保指合同当事人依据法律规定或双方约 定，有债务人或第三人向债权人提供的以确保债权 实现和债务履行为目的的措施。
（2）某一债权人行使代位权，只能以自己的债权 为基础，不能以未行使代位权的全体债权人的债权 为保全范围。
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（四）费用的负担
1、债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 （合同法73条）
2、债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从 实现的债权中优先支付。（合同法解释一第19条）
3、根据公平原则，次债务人就已经向债权人清偿 的部分不再向债务人清偿。
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2006 -3- 54：甲企业借给乙企业 20 万元，期满未还。 丙欠乙 20 万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收 通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履 行发生争议，由 Y 仲裁 委员会仲裁。下列哪些选 项是错误的？
2、 只有通过裁判方式才能有效防止债权人滥 用代位权。
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（三）代位权行使的范围
合同法73条：代位权的行使范围以债权人的债权 为限。
（1）债权人行使代位权时，其代位行使的债权数 额应与其债权数额大致相等。
一般不能超过债务人所负债务额的范围，也不 能超过次债务人对债务人所负债务额的范围。对于 超过部分，法院不会予以支持。(合同法解释一第 21条）。
2、合同保全制度的优势：①合同保全无需办理诸 如登记、交付财产等手续；②可以节省相关的费用 如抵押登记费用；③无需取得担保人的同意；④只 要出现导致债务人责任财产不当减少的情形即可行 使，而无需等待债务人违约行为的出现。
所以，合同担保和合同保全各有所长，共同构 成对债权的妥贴保护。
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第三节 债权人的撤销权
一、撤销权的概念和性质
1、概念
撤销权撤销权是指债务人放弃其到期债权、无 偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对 债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销 债务人的行为的权利。为区别合同撤销权， 可称 为保全撤销权。（合同法第74条）
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案例：假离婚实避债
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3、撤销权可撤销合同中的撤销权：
可撤销合同中的撤销权是受害人请求撤销与相 对人之间的合同关系的权利，是针对意思表示不真 实的合同而设定的；债权人撤销权却是债权人请求 撤销债务人与第三人之间的民事行为的权利，并不 是针对意思表示不真实的合同而设定的。当然，在 撤销权的行使使已经产生的民事行为溯及既往地消 灭方面，两者又是一致的。
第二节 债权人的代位权
一、代位权的概念和法律特征
（一）概念
代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有 的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自 己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权 利。
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案例：王某在2005年3月18日成立贸易公司， 并向其好友张某借款20万元作周转金，约定2006 年3月18日前还清。但直到2006年年底也没有偿还， 张某多次催要未果。2007年2月份王某进货途中， 因司机李某违章发生交通事故，王某受伤且损失 巨大，决定停业。经协商，王某仅能以剩余商品 约8万元还款。但张某了解到王某曾借款10万元给 其表哥周某做生意，本应于2006年10月底归还， 但王某碍于情面一直未催要。