农村土地承包经营权

兰山区义堂镇现有 2000余家板材加工企业，2009年全镇工业产值达到110 亿元。然而由于企业的占地绝大多数为农村集体用地，没有办理出让手续，尽管企业在土地及地上厂房、设备等不动产投资较大，却因为集体土地、资源不能实现资产化，无法向金融机构质押融资，成为不少企业“成长的烦恼”。

兰山区在调研中发现，企业在土地、厂房、设备等固定资产上投入巨大，租赁长期稳定，而且由于土地的稀缺性，土地租赁价格不断攀升，从而赋予了土地租赁权一定的价值。“作为使用权流转方式的土地租赁权具备设定抵押担保的潜质，以具有价值和能流转的土地租赁权作为突破口，尝试开办集体土地租赁权抵押贷款，有利于破解企业融资瓶颈。”义堂镇镇长王玉杰分析。

2008 年，义堂镇被国家发改委确定为全国发展改革试点镇。今年1 月，经上级政府批准，兰山区在义堂镇开展了集体土地租赁权抵押贷款试点。该镇村居与占用集体土地的企业签订了《土地使用权租赁合同》，出具将土地使用权抵押、流转的书面意见，保证金融机构在实现抵押权时没有障碍。镇政府负责审查租赁合同及证明文件，向企业核发土地租赁使用权证，办理集体土地租赁权抵押登记，同时收取租赁费用并逐年拨付村居使用。对土地租赁权及地上物进行抵押物价值评估后，金融机构再为企业办理贷款，并有权行使抵押权，通过拍卖或协商转让等方式处置土地租赁使用权以及地上物。

“这种做法盘活了土地租赁权，消除企业缺乏有效抵押担保的贷款难问题。在实施过程中，企业、政府、金融机构共同审核，也降低了信贷资金风险。”负责贷款审核、发放的兰山农村合作银行义堂支行宋广厦行长表示。

试点三个月来，兰山区已经先后为恒瑞木业、双麟化工、金秋木业3家公司办理集体土地租赁权抵押贷款900万元。

一、徐照宝的“土地经营权”有县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证吗？

《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第四条规定“实行家庭承包经营的承包方，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。实行其他方式承包经营的承包方，经依法登记，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。”

农村土地承包经营权抵押在法理上已无障碍，但抵押人必须是持有“县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证”的承包人。

一般情况下平湖农民的人均承包地不超过2亩，全家承包地大多数不会超过10亩。徐照宝的117亩“土地经营权”很明显不是《中华人民共和国农村土地承包法》规定中的“农村土地承包经营权”，不可能有县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。我估计徐照宝的所谓“土地经营权”有可能是从承包人那里租赁的“土地租赁权”。

二、“土地租赁权”可以抵押吗？

回答是肯定的——不能。

“租赁权”属债权范畴，归《合同法》调整；抵押权属物权，可以抵押的首先应当是《物权法》认可的“物”。《物权法》第二条“本法所称物，包括不动产和动产。”显然“土地租赁权”即不是动产，也不是不动产。

“物权法定”是《物权法》的基本原则，当事人不能通过约定来创设物权。物权的种类及内容只能由全国人大以法律的形式来确定，连国务院也无权创设物权。

三、“土地租赁权”可以质押吗？

回答也是肯定的——不能。

有些权利虽不是《物权法》意义上的“物”，但可以通过质押来创设物权。但前题是必须有法律或者行政法规的依据。“土地租赁权”出质没有法律、行政法规的依据。

《物权法》第二百二十三条：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（六）应收账款；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

四、“地上定着物”可以抵押吗？

《担保法》第三十四条“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物。” “地上定着物”可以抵押，但是有条件的。

1、合法。抵押物必须是合法财产；

2、有证。能证明抵押人是地上附着物的所有人；

3、有使用价值；

4、可转让；

5、易变卖。

本案中徐照宝仅拥有“土地租赁权”，所以“地上定着物”抵押的可能性几乎为零。另外必须指出，“地上定着物”的抵押登记部门可能不是“农村土地中心”。《担保法》第四十二条“办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。”

根据《担保法》第四十一、四十二条“地上定着物”抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”登记部门的错误将导致抵押合同的不生效。

以上是本人的一些推测，没有经过调查不一定正确。建议银监委平湖办对此组织一次可行性调查，好的方面给予推广；不足之处加以规范。本人目前也在从事农户小额贷款，对“农村土地承包经营权抵押”这个题目也有兴趣。所以请求参加这次调查。

以土地为讼争标的物的诉讼中，当事人提供的证据常涉及《土地租赁合同》，出租方有村民委员会、生产队、村民小组、经联社、农场、村民个人或城市国有公司、企业等，其中有部份农村土地租赁合同实质并非租赁，而是土地承包经营，有部份是物权性质的土地租赁，有的土地租赁是无效的，出租主体中也有所有权人出租及使用权人出租之别，然而大部份合同签订者并未能弄清这其中复杂的土地法律关系，也未能解不同性质的土地法律关系给自身权利行使带来的重大的影响，签订合同时皆以“租赁”二字一以概之，直到讼累缠身方如梦初醒悔不当初。本文旨在厘清土地承包经营权及土地租赁权的关系及实质，以便在司法实践中正确适用。

一、土地承包经营权

（一）土地所有权及行使人

根据《宪法》、《土地管理法》，我国目前只有两种土地所有制形式，即土地的国家所有制和土地的农村集体所有制。这两种土地所有权由谁行使，我国《物权法》第四十五条第二款规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”第六十条第（三）项规定：“属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”《农村土地承包法》第二条?规定:”本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”第十二条第二款规定：“国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”

（二）土地承包经营权的概念

土地承包经营权就是承包人(个人或单位)因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。《物权法》第一百二十五条规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”

（三）土地承包经营权的性质

１、用益物权性质的土地承包经营权

土地承包经营权是属于物权中的用益物权，其设立有两种情形：一是农民基于成员身份这一原因事实取得土地承包经营权；二是基于双方当事人合意的法律行为取得土地承包经营权。

①农民基于成员身份这一原因事实取得土地承包经营权。我国《农村土地承包法》第三条、第五条明确规定：农村土地承包采取集体经济组织内部的家庭承包方式，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。国家对家庭承包的土地实行物权保护，土地承包经营权至少30年不变。可以说，农民基于法律规定，凭借集体成员身份，按照人人有份的原则，直接取得的土地承包经营权，这是物权性质的土地承包经营权的通常情形。

②基于双方当事人合意的法律行为取得土地承包经营权。在现行法下，双方当事人合意的法律行为，也是设立物权性质的土地承包经营权的一个重要依据。《农村土地承包法》第三条、第四十九条规定：不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。从物权法的一般原理看，《农村土地承包法》对这种由双方当事人的合意行为设立于“四荒”之上并经过登记公示的土地承包经营权，也是实行物权保护的。

２、债权性质的土地承包经营权

我国《物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，