风险升高理论的归责基础

涉 及一 种 出于 比较 目的而设 计 的假 定 的 因果 性 ， 且
否可能或必然 以另外一种方式发生 ” 即使仍会发 ， 生， 那也 是 另外一 个结果 ， 非实 际发生 的该 具体结 而
果。
二 、 险升 高与合 法替代 行为 风
风险 理论 中的 合 法替 代 行 为 是指 ： 当某 危 害 结 果在 通过 一个合 法 的且在 能够替 代 已经 出现 的危害 行 为 的情 形下 ， 不是 肯定 的 ， 仅仅是 很可 能或 可能 而
以下 问题 ， 即在行 为人 违反 注 意义务 的情 形 下 ， 即使 行 为 人未 违反 注 意义 务而行 为 ， 结果 仍难 免会 发 生 ，
亦 即尽注 意 义务也 不 能避免 符合 构成 要 件 的结果 的
程 。对 于 因果 性来 说 ， 施犯 罪 的具 体 假 定 因果进 实
程通 常 是不 重要 的 ， 因为 这 并 不会 阻碍 对 它 的归 责
应 当或 可 能应 当 在 什 么 范 围 内注 意 假 定 的 因果 过
的一般倾向的身体举动 ， 同时仅是偶然性地引起这 个 结果 的条 件在 法律 上并 不重 要 。后 者认 为 只有客 观 的 目的性 才是 归 责 的 根本 决 定 要 素 ， 而这 个 要 素 决定 于 两个 彼此 互 相决 定 的要 素 ： 范 的 目的和 行 规 为 的客 观制 造风 险 的能力 。 风 险升 高理 论是 指如 果遵 守规 范 的命令 而 结果 仍然 会发 生 ， 虽然 行 为 人 违 反规 范 的行 为实 现 了风 险， 立法 者可 能 因为这 种 风险是 他 容许 的 ， 而不予 归 责。但如果行为人已逾越 了被容许 的风险 ， 不但他 制造 了风 险 ， 也实 现 了被禁 止 的风 险 ， 由于行 为人 则 的行 为升 高 了 风 险 ， 可 归 责 Ｉ 这 是 为 了解 决 仍 ｌ 。
（ 例如 一辆 在 自己 车道 上 超 速 十几 公 里 的大 客 车 ，
在 风 险升高 理论 的支 持 者 与反 对 者 之 间 ， 形 还 成 了第 三 种 判 断 方 法—— 保 护 （ 益 ）目 的理 论 。 法 它不 是根 据合法 的 替代 行 为 来 认定 的 ， 而是 以行 为 人是 否对 在 具 体 的结 果 中实 现 了 的危 险 负 责 来 决 定， 即依行 为人 的义 务 和 被 害人 保 护 请 求 权之 间 的 规 范关 系来 决 定 的 。详 言 之 ， 是 不 作 “ 为 人 如 就 行 果履 行注 意 义 务会 如 何 ” 的假 设 判 断 ， 是 以一 个 而 正 常情况 下 的被害 人 所 能要 求 的程 度来 判 断 ， 果 如 行 为人 的风 险创设 或风 险升 高行为 违反 了被谨 慎要
替代行为 、 保护 目的理论等风 险社 会刑 法规制的法理 ， 通过风 险升高理 论判定行 为人 客观行 为构 成的结果 回避 义 务 ， 而确定其归责基础 。 进
关键词 ： 观归责 ； 险升高 ； 风 理论辨 正
中图 分 类 号 ：９ ３ Ｄ １ 文 献 标 志 码 ： Ａ 文 章 编 号 ：６４— ３４ ２ １ ） １— ０ ５— ３ １７ ３ ３ （ ０２ ０ ０ ３ ０ 收 稿 日期 ：０ １— ９— ６ ２ １ ０ １
取 代或 实质 修 正 ， 有在 整体 上恶 化被 害人 的状 况 ， 没 那 么该 行 为就没 有 创设 或 升 高原 有 的风 险 ， 要 排 就
３ ５
除归责 。对 于风 险升高理 论 与假定 的因果 关 系 的区
分 问题 ， 后者 是针 对一 个 已经 存 在 的 因果 条 件来 说 的， 前者 针对 的情 况 是基 于 比较 法益 保 护 目的 而 言 假 定 的因果状 况 ， 目的是 为 了作 出规 范 性 的符合 其
一
、
风 险升 高与 假定 的 因果关 系
假 定 的 因果关 系是 指虽 然某 个行 为 正在导 致 结 果 的发生 ， 即使没 有 该行 为 ， 但 也会有 其 他情 况导 致 相 同结 果 发生 的情 形 。 。例如 ， 刑执 行 人 甲， 死 在
原则上假定的因果进程不能排除真正的因果流 程 的作用进 而 否定 对 其 客 观 归 责 ， 如 果 自然 因果 但 性 的修改 或行 为人 通 过 独 立 的行 为 加 以补充 （ 例如 行 为 人在 两车 相撞 的一 瞬 问射杀 了在 山体 塌方 事件 中的被 害人 ） 使风 险 升 高 或使 风 险 提 前发 生 ， 就 ， 也 是 使 风险 发生 的可 能性 得 到增 强 （ 强 原 则 ） 或 者 增 ， 说作了对被害人不利 的修正 ， 其实质 已经改变 了因 果 条件 ， 则后 者 的行 为 已取代 了原 有 的 因果 流程 ， 而 使 原行 为 的危 险性被 排 除 。如果 原 因果 进 程没有 被
范 围 。简而言 之 ， 罪疑 唯 轻 原 则仅 适 用 于 实 际发 生
的有待 澄清 的案件 事 实 情 况 ， 于与 假 设 性 事 件 流 对 程 相结 合 的部 分 ， 真伪 不 明时 不得 径 自认 定 对 行 为 人 有利 的判定 。即如果 遵守 义务 规范 可 以降低结 果 发生概 率 的话 ， 违 反义 务 规 范 的行 为 与实 际 实 现 则 的结果 之 间 ， 就具 有客 观归 责性 。另外 ， 结果 可否 在 避免无 法判 明的风 险升高 案例正 是所 违反 的义务 规 范 目的所 欲 防范 的典 型风 险 的情 况下 ， 能将 发 生 始 的危 害结 果归责 于行 为人 ＿。 ８ 合法 替代行 为 的例子 与对 归责有 重大 意 义 的假 定 因果 流程 的状 况很 相似 。但 前者 不 同于后 者之处 在 于 ， 不涉及 一种 已经 真实存 在 的 因果 性 ， 它 而仅仅
而 非“ 为有无 违反 义务 ” “ 果是 否具 有 不 可避 行 或 结 免 性 ”更 不是 “ ， 假使 行 为人 并未 违 反 义务 则 结果 是
的风 险 ， 危害 结果产 生 时也 已实现 。 因此 ， 疑有 在 罪 利 于被告 原则 就不具 有适 用 的余 地 Ｊ ２ 船。 以笔 者看 来 ， 险 升 高 论者 并 非 排 斥 罪 疑 唯轻 风 原则 在 司法实 务 中 的适用 ， 其所 论 争 的只 是其 适 用
２１ ０ ２年 ２月
第２ ６卷 第 １ 期
新 乡 学 院学 报 （ 会 科 学 版 ） 社
Ｊｕ ａ ｏ ｉｘａｇＵ ｉｅｓｙ Ｓｃ ｌ ｃ ｎｅ ｄｔ ｎ ｏｒ ｌ ｆＸｎｉｎ ｎｖｒｉ （ｏｉ ｉ ｃｓＥ ｉｏ ） ｎ ｔ ａＳｅ ｉ
Ｆｅ ２ ２ ｂ． ０１
Ｖ ｌ２ ． ｏ ＿ ６ Ｎｏ １
设 遵守 规范 而结果 仍 然 几 近 确定 会 发 生 的情 形 下 ，
பைடு நூலகம்
罗 克辛教 授承 认保 护 目的理论 。但 是他 认 为这 种观点 不能 代替 ， 而是 补充 了风 险升高 理论 ， 它必 须 包容在 风 险升高理 论 的范畴 之 内 ＿ ２ 。对 于这 一 归 责规则 ， 克辛特 别 强 调 ， 现 不被 容 许 的风 险 ， 罗 实 始 终是 与 限制 许 可 风 险 的 谨 慎 规 范 的保 护 目的 有 关 的， 而不是 与犯 罪构 成 要 件 的保 护 目的有 关 。被 犯
求 的规 范保 护 目的 ， 自然 应予 归责 。
被 突如其来 的对 向来 车 闯越 双 黄线撞 击最终 造成 对 向来 车 司机 死 亡 的案 例 ）３５ Ｅ８。持 否 定 见解 的 有 两 １ 种： 一是认 为 只有在 确定 已尽 了谨 慎 的注 意义务 ， 结 果确 定不会 发 生时 ， 可 将结 果 归 责 于 违反 义 务 的 才
●法 学 理 论 与 实践 研 究
风 险 升 理 的 责 础 高 ｔ 同 Ｈ 口上 兰 论 归 基
王 晓 辉
（ 郑州大学 法学 院 ， 河南 郑州 ４ ００ ） ５ ０ １
摘
要： 文章 以客观归责理论 为立 论基点 ， 在精确 框定其理 论构 架 的前 提下 ， 着重 检视 了假 定 因果关 系 、 法 合
构成要 件 的危险 升高判 断 。
两 部分 之 中 ， 并且 允许 对 各 个 部 分分 别 查 明危 险 的 实际状 况 。当行 为人 超 越 了允许 性 风 险 ， 且 因 此 并
继续 提高 了当 时还可 以忍 受 的 风 险时 ， 就 创 设 了 他
一
种 在整体 上绝 对被禁 止 的风 险 。这 种完 全被禁 止
就 应 当排 除归责 ， 因为 超越 允 许 性 风 险并 未 在 实 际 的事件 流程 中实 现 ； 果从事 后 的鉴定 结果来 看 ， 如 行 为人违 反注 意义 务逾 越 了容 许 的界 限 ， 未 能 几 近 且 确定 地避免 风 险的创 设 或 升 高 ， 么 危 害结 果 作 为 那
台湾地 区刑 法 学者 林 钰 雄认 为 ， 设 的 因果 流 假 程不会 影 响条件 因 果关 系 的判 断 ， 于结 果 尔 后 是 至 否可 能 因其 他 因素 或 以其 他 方 式 发 生 ， 所 不 问 。 在 因为 因果 层次关 心 的是行 为是 否 造 成该 具 体 结 果 ，
三 、 险升高 与保护 目的理论 风
而 结果仍 然 “ 几近 确定 ” 发生 ， 因结果 不 具 可避 会 则 免 性而 无法 对行 为人 归责 ； 反 ， 相 如果从 事后 的刑 事 学 鉴定 结果 判定结 果不 是几 近 确 定 ， 只是 “ 能 ” 而 可 被 确定 ， 就 无 法 直 接 论 断 结 果 之 可／ 可 避 免 性 那 不
行 为 （ 务 见解 ） 实 。二 是 认 为 因为 行 为 人 是 否 制 造 了不被容 许 的风险 ， 并没 有被 确切认 定 ， 根据 罪疑 则
唯 轻或罪 疑从 无原 则 ， 业 已发生 的危 害结 果 不 能 对 归 责于行 为人 。 风 险升 高理 论则 持 不 同看 法 。有人 认 为 ： 假 在
将 要扣 扳机 射击 杀 人 犯 乙 的 一 瞬 间 ， 害人 的父 亲 被 丙 突然 替 甲扣 了扳 机 。如 果 丙 不 扣 扳 机 ， 乙也 要 死 亡 。肯定 说 与否 定说 论争 的焦 点是 丙抠 动 扳机 的行 为 与 乙的死 亡结 果之 间是 否存 在 条件关 系 。成 为问 题 的是 ： 在对 一 个风 险 的创 设 或升 高 的评价 中 ， 否 是
被 阻止 时 ， 为人是 否 因此结果 而被 归责 。实 质上 ， 行
以上据 以判 断的 问题 是 ： 果在 不 可 避 免性 的事 实 结 判 定不 明时该 如何 裁 判 ， 即到 达什 么程 度 才 可判 断
结 果无避 免 可能性 。假设 行 为人合 法遵 守义务 规范
这种假定的因果性是为获得一种规范性的升高危险 的判断 服务 的 。
效果 。按 照风 险升 高 的理 论 论 之 ， 当人 们 在 争 论 一 种危 险 的升高 时 ， 以下 这种 理 由是不 允许 使用 的 ， 即 行 为 构成 的保 护对 象无 论 如何都 会 丧失 的或行 为 人
并 没 有造 成更 大 的危 险 。
发生 ， 则行 为 人是 否仍 可归 责 。
作者简介 ： 王晓辉 ， ， 男 河南许 昌人 ， 郑州大学法学 院硕 士研 究生 。
风 险创 设 或风 险 升 高 的归 责原 则 ， 要 符合 的 主 是 适 当理论 与 客观 目的性 原则 。前者 是指 在刑 法 意
义 上 ， 因仅 仅 是一 种 具 有 导 致 符 合 行 为构 成 结 果 原