反思食品免检制：风险治理的视角

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反思食品免检制：风险治理的视角
沈岿北京大学法学院副教授
关键词: 食品;免检制;风险治理;合法性
内容提要: 奶粉丑闻之后轰然倒塌的食品免检制，是产品免检制在食品监管领域的延伸。

然而，产品免检制的最初设计，确有扶优扶强、引导消费、减轻企业负担、减少行政成本、摆脱地方干预的善意初衷。

只是，实际运行的免检制渐露弊害。

因而，围绕着免检制的绩效与合法性，支持和反对的声音一直难分伯仲。

不过，引入风险理论却可以发现：食品免检制轻忽了食品行业在风险治理次序中的优先位置，轻忽了食品风险的社会建构性，轻忽了食品免检的制度风险，轻忽了风险治理应有的分散、复合体系。

这些轻忽使其在风险社会中难获合法性，而无论其绩效如何。

一、引论
2008年9月开始曝光的“三鹿毒奶粉”事件， [1]掀起了乳制品行业质量安全的问责风暴，也在数日间，掀翻了食品监管领域存在的一项制度——食品质量免检制。

[2]在“毒奶粉”悲剧冲击之下，
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不少国人皆对此项制度的存在，颇感诧异和愤懑：为什么于我们身体健康至关重要的食品，国家居然会推行质量免检制度?!
其实，早在1999年，产品免检即由国务院决定推行， [3]原国家质量技术监督局、现国家质量监督检验检疫总局，据此分别于2000年制定、2001年修改相关规章予以实施。

[4]可见，若非作为国家免检产品的三鹿奶粉，造成如此重大恶果，对持续那么长时间的食品免检制度，不少国人实际上是一无所知的，即便知晓也是安之若素的。

“毒奶粉”的爆发，使得食品免检制度一夜间成为众矢之的，在一片质疑声中，轰然坍塌，也波及整个产品免检制。

然而，制度善恶，本就经常地存于一身。

一项制度的存与废，不能简单地取决于其瞬间暴露的面目是善的还是恶的。

情绪和直觉，可能会直指正确的判断;只是，未经慎重思考和论证，难以服众，又难免会成为顷刻这样、顷刻那样的祸首。

由是，本文将在第二、第三部分，回顾产品免检制度设立的理由，并展示在其绩效与合法性方面存在的两种声音。

支持和反对免检制的论辩，各有其理据，并不因为食品免检制的出局而在学理上高下遽分。

又鉴于食品安全事故发生频仍，“吃什么才安全”已经在民众中间造成强烈的风险感知， [5]食品免检制的下台显然与风险治理有着密切
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关联。

故本文拟在第四部分，结合风险社会、风险治理理论，尝试以更新的视角，检讨食品免检制度的合理性及其崩溃的原因。

二、免检制的理由：善意初衷
食品免检并非一项独立的制度，只是产品免检制在食品生产流通领域的延伸。

震惊世界、导致29万余婴儿泌尿系统出现异常的“毒奶粉”事件，让整个免检制饱受质疑和痛斥，“公权力不作为”、“政府放弃监管”之声不绝于耳。

然而，回首反顾，免检制导致的、政府在一段时间内事实上的监管缺位，并非政府最初主观上有意为之。

相反，免检制的设立，却是针对当时情势出台的一项旨在为企业减负、扶持优秀企业的公共政策。

追根溯源，免检制与上世纪七、八十年代兴起的政府评优或者有政府背景的社会评优，有着密切的勾连。

众所周知，企业和产品信息，对市场中的买方和卖方，都是至关重要的。

买方利用此类信息来决定，在众多产品中，以什么样的价格、购买具备什么样特性的、符合自己需要的产品，“货比三家”说的就是这个道理。

卖方则需要向买方宣传此类信息，以便使其顾客群、产品销量和利润最大化，广告的功能就在于此。

不过，任何形式的市场，都无法彻底解决“信息供应者的信用”难题。

企业和产品信息的供应者，主要有四类：(1)卖方;(2)消费者个体;(3)政府;(4)政府以外的组织，通称“非政府组织”。

他
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们各有信息供应的优势，也有可信性存疑之处。

[6] 早年的政府评优或者有政府背景的社会评优，在市场和非政府组织都不怎么发达、企业需要政府扶持、消费者需要政府引导的情势下，确有将优质企业和产品推向市场、激励企业提升产品质量的实效。

[7]但是，评优的潜在危害也日益暴露出来，较为明显的是：干预企业经营自主权，增加企业负担，弄虚作假、花钱买优、有偿评奖等现象严重，也间接地影响了真正的优质企业和产品。

因此，国务院于1991年发令停止各种评优活动。

[8]
国务院的评优禁令，可能有助于上述问题的遏止，评优存在的基础却并未因此而有很大改变。

一则，政府始终将扶持优质企业和产品，作为其重要职责; [9]二则，因信息不对称而处于弱势地位的消费者，始终对某种形式的评优怀有需求，可以使其节省产品挑选成本;三则，企业也希望用光鲜的标签，助推其产品的市场营销。

于是，“名牌产品”(中国名牌、世界名牌)、“著名产品”、“最有影响力产品”等的评选，在评优禁令之后，以改头换面的方式层出不穷。

[10]免检制下推出的免检产品，无非是其中的一种。

甚至“有经济学家验证说，实施国家免检制度其实是对企业信誉的一种奖励，有些类似于一些发达国家的做法，如美国的‘国家质量奖’。

” [11]
此外，刚开始在地方试行的免检制，从未被认为是放弃监管，而是以延长检查周期的方式，来减少对优质企业和产品的行政检查、减
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轻企业负担。

“一些地方尝试了在监督检查中根据企业的情况，对检查周期采取加严放宽的做法。

即对质量不稳定产品，缩短检查周期;对经多次检查合格，质量稳定的产品，延长检查周期。

在此基础上，一些地方开展了免检工作，对连续几年国家、省检查合格的产品，在一定时期内免于检查。

” [12]这样，大型企业不至于因为频繁的、多部门的收费检查而疲于应付，甚至被拖垮。

政府还可以将有限的政府质量监督力量投入到问题企业和产品上的考虑。

[13]至于后来统一收归中央的免检制，更是意在规整全国参差不齐的免检工作，削减免检产品审查的层次，缩小地方政府职能部门寻租的空间，杜绝地方保护主义的影响。

[14]
总之，扶优扶强、引导消费、减轻企业负担、减少行政成本、重点治理差劣、摆脱地方干预，是免检制设计者的良好愿望。

三、绩效与合法性：两种相反的声音
免检制是否如设计者所愿地实现上述诸般合理目标呢?作为一种产品监管制度，其是否具有合法性的依据?对此，一直以来就有截然相反的认识。

对免检制予以较多肯定的是政府和企业。

全国质检总局产品质量监督司曾经对2006年7月以前具备有效免检资格的2152家免检企业进行调查(实际有 2041 家企业参加调查，参加调查率是95.2%，有
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效数据率是91.2%)，在此基础上形成了《全国产品质量免检企业发展状况调查报告》(以下简称“《调查报告》”)。

[15]该报告首先指出，免检企业呈现“持续稳定快速的发展态势”，6项发展指标有大幅增长：2002-2005 年，全国免检企业产量年均增长26.0%，产值年均增长34.0%，销售额年均增长38.0%，利税额年均增长 56.0%，市场占有率年均增长21.0%，出口额年均增长 214.0% 。

[16] 接着，《调查报告》从四个方面积极评价了免检制的成效：(1)扶优扶强。

通过免检制，推动了规模企业的快速发展、培育和树立了一大批行业龙头企业、提升了行业的整体发展水平;(2)引导消费。

全国免检企业获得免检后的产品市场占有率年均增幅达到 21%;(3)促
进出口。

免检产品的出口额年均增长214.0%，被出口企业视为赢得国际信誉的金钥匙;(4)减负增效。

全国免检企业获得免检资格后，2002-2005 年，累计减少监督检查4.1 万次，累计减少监督检查相关支出 36.4 亿元。

每个企业平均每年减少监督抽查 6～8次，平均每年减少检查费用 44.5 万元。

由于《调查报告》是政府在免检企业的配合下完成的，从中也折射出这些企业对免检制的首肯。

此前，免检制实施伊始，企业就表现出对免检制的欢迎和支持。

例如，原国家质量技术监督局于2001年2月11日召开免检家电产品生产企业座谈会，国家质检总局于2003年9月，分别在上海、合肥召开了“国家免检产品生产企业座谈会”。

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与会的企业代表，都认为免检制确实具有扶优扶强、减轻企业受检压力、引导消费等方面的积极功效。

[17]参与座谈或调查的企业，都在肯定免检制的同时希望：扩大免检产品目录，加强免检产品的宣传力度，简化免检申请材料，规范地方和各部门执法行为、减少不必要的检查，切实保证免检产品质量、以使企业珍惜免检荣誉，严格查处以免检为名向企业收取各种形式费用的行为。

[18]可见，在绝大多数免检企业眼中，免检制即便存有缺点，也应在坚持不放弃的前提下予以完善。

毕竟，作为一种政府的承诺或担保，免检给这些企业带来明显好处。

[19]
以经济繁荣为第一工作要旨的政府和从免检制中直接受益的免检企业，谱写出免检制正面的经济绩效，是可以理解的。

然而，免检制实施未久，一些免检产品出现质量问题甚至危及人体健康问题，从而引发了公众和专家对整个免检制的质疑和批评。

[20]尽管这些“问题免检产品”在大量免检产品中，只是少数的几例，其影响力却如同几枚精确制导导弹，击中了免检制的要害。

质疑、批评声音触及免检制的绩效与合法性两个方面。

对免检制绩效的否定评价主要是：(1)免检产品事实上不存在，因为产品质量保持长期稳定，如果不是不可能的也是非常困难的;(2)免检产品监督管理存在弊端。

在免检期间，政府对免检产品实际上处于监管真空，而免检产品在免检期间完全可能出现让消费者无法放心的产品质量
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问题，至于免检产品有效期满之后重新申请、审查的机制，并不能解决这个问题;(3)免检制没有减少消费者的交易成本。

政府为企业产品作担保而需承担的风险成本，以及政府审定免检产品所需付出的人力、物力成本，最终依然是由广大消费者承担;(4)免检制克服地方保护、减少企业负担的作用有限。

《产品质量法》对产品抽查不得收费、国家和地方、上级和下级不得重复抽查的原则早有规定，但效果仍不明显，更何况国务院关于免检制的一纸决定; [21](5)政府因免检制而承受的担保风险，很有可能在免检产品出现质量问题时，转为实际的危害，这就是对政府权威和信用的严重毁损，此毁损远比商家信用的毁损更具破坏性。

[22]
以上评价第(3)项、第(4)项皆有商榷余地。

第(3)项混淆了具有集体性的政府成本和具有个体性的消费者交易成本，且不能有力地回应免检制事实上减少政府检查成本的论断。

第(4)项是一种推断(“更高权威的法律尚且无力对付地方保护主义和重复检查，更何况国务院决定呢?!”)，并非对免检制是否减轻企业负担的实证考察结论，故不能令人信服地解释为什么许多免检企业认同免检制的减负功效。

然而，第(1)项、第(2)项和第(5)项的结合，直指免检制绩效的致命缺陷。

无论对免检制如何定性，其具有的“免检产品质量可靠”的“政府广告”功效，是实际上存在的。

而免检产品在免检有效期内难以避免的质量问题，尤其是重大质量问题，不仅让相关的消费者受害，更
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会让免检制和政府信用遭受重大打击。

这一点已经为事实所证，而非逻辑推断。

因此，即便免检制确如以上所描绘的一般有其正面的经济绩效，它也无法承受这一负面绩效的“木桶短板效应”。

[23] 免检制的反对者并未停留在揭示“短板绩效”的层面上，他们还指出了免检制存在的合法性问题：(1)免检制在《产品质量法》上没有法律依据，国务院设立免检制的决定和国家产品质量监督部门据此出台的规章，都违反了《产品质量法》关于产品抽查的规定;(2)产品免检实际上是政府的一种不作为，是国务院未经全国人大或其常委会授权，而免除或减轻了产品质量监督部门的应尽职责;(3)免检制破坏了公平有序的市场竞争。

中小企业的产品质量可能不低于甚至高于同业大型企业的产品，但大型企业获免检几率明显高于中小企业，导致不公平竞争;(4)免检制有违有限政府的理念。

政府扶优扶强、评选免检产品，都是不正当地干预市场，而且，容易提供寻租空间、导致腐败; [24](5)免检制有悖经济学原理，是政府在为生产企业和产品提供经济担保，政府承担了企业本应承担的质量风险。

[25]前两项主要是在实定法层面上的合法律性(legality)疑问，后三项则是超越实定法，从公平竞争、有限政府和企业自担风险原则出发，拷问免检制的正当性(legitimacy，广义的合法性)。

这些合法性拷问尖锐有力，却也并非没有较真探讨之处。

首先，公平竞争、有限政府、企业自担风险都只是原则而已，而任何原则都
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不可能具有普适的绝对意义。

[26]当后发展的中国企业面对国际竞争压力之时，政府是听任其与西方企业“公平竞争”呢、还是“扶优扶强”?当市场失灵知识已经通过西方经验在中国成为共识的情势下，中国政府还会奉“有限政府”原则为圭臬吗?当眼下的经济危机促使一些地方政府以政府信誉为中小企业贷款作担保以缓解融资难
问题时， [27]企业自担风险、政府不予介入的原则还是绝对的合法性评判标准吗?
至于实定法层面上的狭义合法性问题，《产品质量法》要求质量监督部门应当履行抽检职责，国务院擅自设立免检制，初看上去确有越权、违反上位法之嫌。

但是，免检制的支持者还是努力辩称，免检并不意味着政府违法放弃监管和不作为。

其理由是：(1)免检制是另一种监管形式，只是将监督的频次从通常的1年检查一次调整到3年检查一次;(2)免检证书相当于另一种形式的产品质量监督检查报告(一般检查的结论都会体现为这样一份报告)，只不过免检证书要证明合格的产品范围从一个批次扩大到近3年生产的产品;(3)免检制没
有完全弃绝检查，质检部门可以根据消费者举报、质量投诉等对免检产品企业进行审查;同时，国家质检总局每年都会对免检产品进行突击性国家监督抽查。

[28]这些理由可能会被认为是强词夺理的、苍白无力的，根本无法掩盖政府“监管失职”、“监管真空”的事实。

然而，回顾一下，免检制初衷确有减少行政检查成本和企业受检成本、
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将政府有限资源用于问题企业和产品之意，再进一步联想，政府对数以亿万计的产品不可能全天候、全方位监控，那么，一个减少检查频次、集中由国家抽查的制度，就不能简单地以违反《产品质量法》、构成政府不作为和监管真空为由，否定其合法性。

因为，政府资源的有限性，可能会形成无奈的、事实上的“检查不作为”，或者，更准确地说，是“选择性执法”。

[29]
可见，围绕着免检制的绩效与合法性，两种声音早就在彼此交战。

食品免检制的崩溃，表面上宣告了其中一种声音的胜利。

但是，在学术战场上，不应奉行“胜者为王、败者为寇”的逻辑。

如上所述，反对的声音也是值得商榷的，支持的论辩也并非毫无道理。

那么，是否存在一种新的理论视角，来考察、检讨一下食品免检制的合理性呢?
四、风险治理视野下的检讨
上世纪七、八十年代，面对现代化、工业化进程中日益加剧的核风险、化学产品风险、基因工程风险和生态灾难风险，西方学术界兴起了对风险问题的研究。

德国社会学家乌尔里希·贝克比较了风险在前工业社会时期和工业社会时期的不同特征，提出了著名的“风险社会”理论。

[30]根据他的观点，虽然风险在人类社会自身诞生时就已出现了，且始终与人类形影不离，但是，与前工业社会的瘟疫、饥
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荒、自然灾害等相比，工业社会的风险在相当程度上是现代科学技术之负面影响所造成的。

[31]
现代工业社会在不可避免地承受传统的地震、火山、海啸等自然风险的同时，一方面通过各种技术发展(如医药、杀虫剂、化肥等)，通过相应的行动和决策，降低了瘟疫、饥荒等风险的威胁，另一方面又在这些技术发展以及行动、决策背后，潜伏着不确定的人为制造的风险。

伴随技术选择能力增长的，是它们的后果的不可计算性。

这就是本质上属于“人为的不确定性”(manufactured uncertainty)的风险。

风险本身的产生，恰恰是控制风险或使风险最小化的科学和政治行为的结果。

许多限制和控制风险的努力转化成了更大的不确定性和危险。

这不是外在的风险，而是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险。

风险社会的核心悖论是这些内在的风险由现代化过程所引发，而现代化过程又循环式地极力去控制它们。

[32] 在这样一个社会里，并不仅仅是主导型风险的来源和性质发生了变化，这样的变化甚至会带动日常生活、经济、政治、法律、文化、科学、道德、社会心理等方方面面的变化。

例如，对风险的“感知”决定了人的思想和行动。

风险概念使过去、现在和未来的关系发生了逆转，过去已经无力决定现在，它作为今天经验和行为的归因的地位已经被未来取代了。

人类社会也许还会研究历史的经验和教训是什么，但越来越多的话语和讨论是，未来可能发生的危险让我们不应该
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做什么。

同时，风险概念是一种独特的“知识和无知的结合”，人们一方面在既有经验知识基础上对风险进行评估，另一方面又是在风险不确定的情况下决策或行动。

因此，普通民众需要依赖专家，因为技术风险没有专门知识予以应对是不可想象的;然而，专家本身又是知识和无知的结合体，经常会对同一个问题持不同或相反的意见。

于是，每个人都隐约觉得风险与安全离自己很远，因为不是自己所应思考和所能思考的事情;可又离自己很近，因为时时刻刻关系到自己的生死存亡，必须自己决断和行动。

[33]面对无所不在的风险阴影，面对风险转化为巨大灾难的随机性、突发性，国家、企业、非政府组织、家庭、个人等都不可能独立地去承担和处理了。

一个主体多元的、合作互补的、复合的风险治理机制，也就成为势所必然的发展选择。

[34]
风险社会不同于以往社会的特性，绝不止于这些。

有限篇幅也难以充分展示历经二十年发展的风险社会、风险治理理论之堂奥。

然而，食品免检制所处的现代社会情境，已经在这样的勾勒之中形成基本的图景，而对食品免检制合理性的评价，不应也不能脱离这个情境。

即使中国当今所处的社会有其独特之处， [35]但从19世纪下半叶开始至今，工业化、现代化、全球化已经生根、发芽、成长且不断拓殖，现代性风险也随之愈来愈显著。

风险社会理论的以上洞察，在当今中
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国，找到对应的事实现象，不是什么难事。

所以，这一理论作为拷问食品免检制合理性的分析工具，不失其适当性。

如上所述，免检制的扶优扶强、引导消费、减少企业和行政成本、重点治理差劣、摆脱地方干预等动机和目标，不存在明显的合法性危机。

市场竞争、有限政府、企业自担风险等都不是绝对的原则，不能断然地以此认定免检制是不正当的。

另一方面，免检制采取的实质上属于延长检查周期以及国家选择性抽查的手段，也不像其名称给人的印象那样是完全放弃监管职责，因此，同样不存在明显违反《产品质量法》的合法性问题。

而《调查报告》所描述的、免检制的经济效益，在数据上似乎更具说服力，与偶或发生的免检产品质量灾难相比，更像一个常态的、正面的绩效。

若对此进行成本-效益分析，似乎更容易得出效益大于成本的结论。

甚至，假设没有免检制，政府也不可能对不计其数的产品质量进行全天候、全方位监控，受有限资源束缚而形成的选择性执法会存在，产品质量风险转化为巨大灾难的可能性也会存在。

在这个意义上，产品质量灾难与免检制之间并无必然的因果关联。

那么，是不是已然倒台的食品免检制，成了“比窦娥还冤”的替罪羊了呢?并不是。

如果以风险理论分析之，就可以得出食品免检制是罪有应得的结论。

食品免检制之所以要为并非其自身导致的灾难承担骂名、承受猝死的命运，根源就在于它的设计者忽视了风险、风险社会、风险治理的特性。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题首先，风险治理的优先次序。

食品免检制进入的是一个在当今社会具有高风险性、需要优先予以治理的领域——食品行业。

风险的无所不在，并不意味着风险是平均化分布的。

风险有高有低，这是常识。

因此，对于不同的风险，应当按照一定的原则，排定治理的优先次序(priority)。

其中，容易为人所理解的政府治理原则有：(1)最糟糕的最先原则(worst things first)，即被认为最严重的问题应当排在最先予以考虑和治理的位置;(2)行政资源最佳利用原则(best use of agency resources)，即根据行政资源投入所可能获得的成效(风险减少)来安排优先次序;(3)社会资源最佳利用原则(best use of social resources)，即不仅考虑行政资源，还要考虑全部社会资源，根据全部社会资源投入所可能获得的成效(风险减少)来安排优先次序。

[36]当然，食品免检本身并不是直接应对食品风险与安全问题的，但是，它毫无疑问是食品监管体系的一个组成部分(食品监管体系又是食品风险治理体系的组成部分)，控制食品风险的效果如何，也必然与之有关联。

而在整个产品免检制之中引入食品免检，确是忽略了食品行业在当代的高风险性。

由于食品产量和质量需求的激增，加上消费主义对“品尝各种美味”(相对于以往的“克服饥饿、解决温饱”)的助长，工业化不断地推进食品工艺和技术，各种形式的化学制剂被添加在食品之中。

更何况，从农田到餐桌的、复杂的食物生产链和供应链中，即便不是由于。