合同缺陷、施工过程引起工程索赔

⒈合同文件自身的缺陷的原因

合同文件由业主和承包商之间的协议、中标通知书、投标书及其附件、专用条款、通用条款、投标者须知、技术规范、设计图纸、工程量清单等一系列文件组成，由于只有有限的时间和经费去准备合同文件，毫无瑕疵是达不到的。合同文件的缺陷主要包括：疏忽、模糊、矛盾、不一致以及错误等。这些缺陷往往导致索赔。

工程施工过程中，由于受到天气、水文以及上述各因素的影响，经常引起工期拖延。工期拖延往往导致承包商窝工、设备闲置等等，使其支出额外的施工费用。在分析拖期原因、明确拖期责任时候，合同双方往往产生分歧，势必引起索在工程开工前，业主都要与承包商签署一份合同文件，包括协议、中标通知书、投标书及其附件、专用条款、通用条款、投标者须知、技术规范、设计图纸、工程量清单等一系列文件组成，规定业主与承包商之间责任和权利及风险匹配。然而由于受到时间和费用的限制，要做到很完备，毫无瑕疵是不可能的，合同文件的缺陷主要包括：疏忽、模糊、矛盾、不一致以及错误等，这往往引起索赔。国内目前尚没有专门的机构对索赔事件进行系统调查统计，美国某机构曾对政府管理的各项工程进行了调查，在被调查的22项工程中，共发生索赔427次，其中由于合同文件缺陷引起的索赔达196次，占索赔发生次数46%，索赔额占赔偿总额的40％。

下面举一个案例。

【案例】某道路建造工程，采用英国土木工程师学会和土木工程联合会编辑的标准合同格式ICE合同文件。在施工的过程中，承包商就开挖工程中的岩石提出赔。工程量清单中是这样描述的：“开挖工程中挖去各类材料”。承包商认为：“在一般情况下，‘各类材料’的意义已经十分明确，但是我们认为，这应该在工程量清单中单独列项，根据条款的第57款：‘应根据CESMM规定的程序进行编制’，而CESMM要求岩石应单独计算。在第57款中包括了一项可不遵守本程序的内容，但是它有规定‘除非有任何一种陈述，或一般的、或详细的说明指出矛盾存在，我们认为，使用‘各类材料’一词在此并不明确……”。工程师在接到承包商的索赔报告后，征求估算师的意见。估算师在致工程师的信中写到：“我同意，在一般情况下，‘各类材料’完全可以包括岩石。但是应当承认‘各类材料’一词在合同不能从字义上理解。进而我认为，对‘任意材料’一词应依据全文来理解。工程量清单应该根据CESMM 进行编制，这是一般的原则，应该遵守。本人看来，这就是意味着在特定实例中需要某些解释。但是要注意这是针对其背景，针对一般要求，在这种背景下要表达清楚。在这种情况下，如本人指出的，它不能在字面上理解，可能存在多义性。应该使用‘各类材料，包括岩石’这样很简单的表达方式，以排除其它各种疑问。

关于合同索赔的启示：对由于合同文件的缺陷引起的索赔，处理的一个基本原则是：合同文件的缺陷责任将归咎于引起和最有能力控制缺陷的一方。业主有暗含的合同责任来保证其合同文件的正确性和充分性；建筑师或工程师在起草合同文件时，应该运用适当的设计标准，以尽量避免疏忽和错误；处于确认和修改这些缺陷最佳位置的承包商，在投标前有义务进行工地检查和合同审阅，在施工前对设计文件仔细检查，应对合同文件中明显的缺陷负责。

⒉施工过程中的工程变更引起的合同索赔

在工程项目实施的过程中，按照合同约定的程序对部分或全部工程在材料、工艺、功能、构造、尺寸、技术指标、工程数量及施工方法等方面作出的改变。一项建设工程，无论投资性质如何、建设规模大小，在其建设的各个阶段，尤其是施工阶段，往往要对原工程设计文件、施工方案等进行必要的变更。这种变更可能来自不同的建设主体：有的来自设计单位及业主；有的来自项目监理单位；有的来自承包商等。基于以上原因就出现了工程施工过程引起的合同索赔。

㈠工程变更分类

⑴业主对工程提出变更，考虑更多的是一是想节约工程投资，二是想增加某些使用功能。

⑵承包商提出工程变更

承包商提出工程变更的原因和目的很多，主要有两个方面：一是对原设计图纸提出变更；二是对已经确认的施工组织设计或者施工方案提出修改。

①对原设计图纸提出变更

第一种情况又可分为以下几种：

1）原设计图纸本身存在缺陷；

2）主观上想通过变更设计来增加工程量，增加工程造价；

3）由于某分项工程施工质量不合格，又无法全部返工处理；

4）提出用部分材料替代市场紧俏或无法采购的材料，或用价格较低的材料

代替价格较高的材料；

5）提出又用工艺简单、自身技术力量优势较强的做法代替工艺复杂、施工

难度较大的做法以上几种变更都是承包商从自身利益角度考虑提出的；

②对已经确认的施工组织设计的提出修改

第二种情况又可分为以下几种：

1）由于原施工组织设计本身存在技术缺陷或不合理因素，无法指导施工；

2）由于原施工方案投入成本投入过高，想重新提出成本较低的施工方案；

3）由于工程进度计划滞后而提出对原计划进行调整；

4）由于外部施工环境变化需要对原施工方案相应的修改或补充；

5）由于设计变更导致对原施工方案进行必要的修改；

6）由于业主对工程进度提出新的要求需要对原施工方案进行必要的修改；

7）由于采用新材料、新工艺、新设备或提出合理化建议等等；

⑶监理工程师提出的工程变更

实际调查表明，设计质量对整个工程项目总体的目标的影响是决定性的。目

前，已建成的工程项目中质量问题最多的尚属于功能不全，使用价值不高，满足

不了业主和使用者对项目使用功能的要求。其中有的项目生产能力长期达不到设

计目标，有的项目严重污染周围环境，有的项目设计与建设条件脱节，造成费用

增加、工期延长，有的内容不符合建设规范及有关强制性质量标准等，造成严重

的工程质量事故。所以这些问题虽然出自设计阶段，但在施工阶段，监理工程师

会对设计文件进行认真深入的审核分析，及时找出其对工程质量、进度和投资产

生的重大影响的不利因素，并积极与设计部门联系，主动对设计文件中存在的问

题提出变更建议，使工程设计符合设计意图，符合业主的投资目的，保证项目的

安全性、适用性和经济性的要求，实现预期的监理目标。

⑷工程变更的程序

工程变更的程序一般如下：工程变更提出→工程变更审查→工程变更批准→工程变更估价→工程变更令的发布与实施→工程变更计量与支付在FIDIC条件下，工程变更解决程序要与索赔程序区别结合起来，根据52.2款,在工程师发出变更工程的指示后，承包商应在14天内，将其要追加付款的意向通知工程师，而根据53.1款，承包商应在索赔事件首次发生后28天内，将索赔的意向通知工程师。综合起来，承包商应在14天内将其要追加付款的意向通知工程师。工程变更的过程中如果在发生争端，则按照第67款争端的解决程序进行。

⑸正确界定工程变更的责任，处理索赔

在工程变更管理时，正确界定工程变更的责任，是处理工程变更引起索赔的前提。工程变更的起因较复杂，分析工程变更的责任主要有两类：一类是设计变更（含发包人、监理工程师要求的变更），责任由发包人承担。另一类是施工方案变更，其合同责任相对较复杂，除设计变更或不利自然条件改变了施工方案外，一般由承包商承担责任。在保证实现合同总