浅论诉讼调解的利与弊

浅论实践中民事诉讼调解之完善
姓名：程玉权学号：2004103206 指导老师：万筱萍
摘要：用调解的方式解决民事纠纷符合我国人民以和为贵的民族心理，有利于和谐社会的构建。

本文主要论述了我国民事诉讼调解在实践中存在的利与弊，民事诉讼调解虽然在一定程度上缓解了审判压力，但其弊端是客观存在的，笔者在文中提出了完善诉讼调解的意见和建议，明确规定调解的适用程序，重构诉讼调解制度，为诉讼调解制度提供切实可行的保障等，对调解制度的进一步完善有着积极的意见。

关键词：民事诉讼民事诉讼调解司法公正适用程序
我国民事诉讼调解在其历史发展过程中，作为解决民事纠纷的一种行之有效的手段，发挥着判决不可替代的作用，诉讼调解不仅具有定纷止争、化解矛盾、平衡利益、维护社会稳定的功能，而且为争议当事人架设了一个交流的平台，使他们化干戈为玉帛，真正消除矛盾，充分体现了以和为贵的传统精神，有利于实现法律效果与社会效果的有机统一。

具体主要表现在：第一，调解结案不存在案件的上诉和发回重审的问题，它能够最大限度提高诉讼效率，缓解当事人诉累，降低诉讼成本，以最少的审判资源最大限度的实现当事人的诉讼利益。

第二，调解可以简化诉讼程序，并可以预防矛盾激化，消除双方的对立情绪，增进团结。

第三，调解是双方当事人在互谅互让的基础上达成协议，当事人一般能够自觉履行，不需要法院强制执行，对缓解当前全国法院普遍存在的“执行难”问题也有重要意义。

由此可见，调解作为一项重要的诉讼原则在我国民事审判中有着十分重要的地位。

但是，当前民事诉讼调解的主要法律渊源比较少，主要是现行民诉法第85条至第91条及其适用意见，以及最高法院调解的司法解释。

在当前民事审判过程中，调解的高效率使用逐渐使调解暴露出一些与审判制度不相适应的弊端，本文主要提出了民事诉讼调解存在的问题及完善的意见和建议，并对和谐社会视角下的民事诉讼调解进行了论述。

一、实践中的民事诉讼调解存在的问题
（一）运用调解程序的随意性
在审判实践中，诉讼调解具有很强的灵活性，可以在立案后、开庭前、也可在庭审中或庭审后进行。

在前两种情况下，案件很少能进入完整的诉讼程序，一些重要的举证、质证、法庭辩论等程序性环节就省略了，很可能就损害了当事人辩论、处分以及全面了解案情的权利，法律规定调解可以作为审理案件的手段和方法，但在实践中法官审理具体案件时任意性
很强，他们可以自由决定是庭前调解还是庭后调解，有的法官片面强调调解率，有的法官为一定的目的偏袒一方，或者以案件疑难复杂而又片面追求“办案效率”想尽快结案，如采取判决形式结案，当事人不服判决有权提起上诉，二审法院将依法改判或发回重审，本院将会按错案追究办案人责任，而调解结案不存在上述问题。

因此，为了达到调解结案的目的而反复调解以致久调不决，并在调解过程中给双方当事人施加压力，迫使当事人不得不接受调解方案，这种无原则的“和稀泥”忽视了调解的合法性原则，用调解来代替当事人的举证、质证和调查核实证据，错误的认为只要当事人达成调解协议就是合法有效的，于是就存在着只调不查强迫调解的现象，致使一些案件在没有查清事实分清楚责任的情况下就调解结案了，导致程序公正难以落到实处。

（二）调解方案受法官意志支配
处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分其民事权利和诉讼权利。

处分即自由支配，可以行使也可以放弃权利，它是我国民事诉讼法的一项重要原则，因此处分原则的行使理所当然的由当事人自己决定。

然而在案件的调解过程中，通常要促使权利方作出适当的让步，这种让步可视为权利人对自己权利的一种处分，但是有些调解方案是按照法官的意志所提出的，这些意志往往又左右着当事人的意志，使当事人在调解的特定的环境下作出一些有违自己真实意思表示的权利处分，使权利无原则的让步。

比如，在一起借款合同纠纷中，原告起诉要求被告偿付借款本金及逾期的利息，被告对此无异议，在调解的过程中，基于心理、精神或来自其他方面的压力，原告接受的调解方案可能只是收回借款本金而放弃逾期利息等多种情况，这种调解结果不会像判决那样依法支持权利人完整合法的诉讼请求，在一定程度上就不可避免地影响或损害权利人对处分权的自由行使。

（三）对调解自愿合法的规定过于原则性，缺乏严格的界定
调解的自愿合法原则有两层含义：一方面，人民法院受理民事案件后应当重视调解解决，重视调解解决，即凡能用调解的方式结案的民事案件就不采用判决的方式结案。

调解解决要求法官在办案过程中多做当事人的思想工作，通过说服教育、启发当事人，促使双方在互相谅解的基础上达成协议解决纠纷。

另一方面，法院调解要在自愿和合法的基础上进行，但是不能因为强调调解而违背自愿和合法的精神，调解不成的应当及时判决。

调解的自愿合法原则主要表现在：首先，调解主要是在法官或合议庭干预下进行的，请求调解的一方提出的调解方案被另一方最终接受并自愿达成调解协议的极少，常见的是法官或合议庭根据案情或实体权利方的意见拿出一个或数个调解方案，再对当事人及诉讼参与人进行劝说、引导、教育、甚至暗示压力，强加一方当事人以责任，不接受调解就会产生不利
的后果，胁迫调解，让各方当事人接受调解协议内容。

实践中当事人往往认识到法官具有双重身份，既是调解者又是裁判者，法官所拥有的裁判权及所代表的法律权威使法官具有潜在的强制力，使当事人感到在这种强制力下不得不作出让步，加之当事人为尽量减少在诉讼中人财物等方面的损失，迫于无奈违心接受调解，并作出牺牲部分利益的决定。

显而易见，在这种条件下当事人“自愿”达成的合意就会变形虚化，它并不能真正的保护主张权利的当事人的合法权利，这是以形式上的保护当事人的合法权益掩盖了事实上的侵犯当事人的合法权益。

其次，民事诉讼法中规定调解协议的内容不得违反法律，这里的不违反法律是指不违反法律法规的禁止性规定还是指不违反相关实体法的规定呢？调解贯穿于审判程序的全过程，可以在诉讼的任何一个阶段进行，同时也意味着法院的调解没有独立的程序，这种灵活性、方便性、简捷性与程序上合法的要求意义不相符合。

要求双方协议在实体上的合法，也明显地与合意解决纠纷不相协调。

实践中调解解决的正当性不是来源于法律的严格要求，而是来源于双方当事人对调解方案的认可，如果法院在调解的过程中要求与判决的实体标准一样，那么在相当多的场合下当事人就无法达成合意。

正是因为法律对此规定的不明确、缺乏严格的界定，致使在司法实践中出现违规调解、通过调解规避法律、逃避制裁等现象，加上法律对调解缺乏必要的监督机制，使一些在调解过程中出现的违法违规现象难以纠正。

为了在审判实践中更好地适用调解，避免调解造成的不利影响和后果，有必要在原有立法的基础上进一步完善，使调解更加适合审判制度的需要。

二、完善实践中的民事诉讼调解的意见和建议
（一）明确规定调解的适用程序，限定调解适用的阶段
首先将调解程序置于开庭审理之前，对应当进行调解的民事案件受理后即进入调解程序，调解不成或当事人反悔的再移送裁判程序。

经过调解程序的案件，即使是当事人明确拒绝调解的，庭审中、庭审后和判决前的调解也只限当事人的申请，法官或合议庭一般不再组织调解。

在此阶段调解应从法官干预主义向当事人主义转变，即法官或合议庭只主持调解而不提出自己对有关案件协议内容的主观意见，让当事人之间自行协商，协商不成及时判决。

将诉讼调解程序前置，既符合法定的程序，又可借鉴国外诉前调解的经验，为我国逐步建立诉前调解制度积累经验。

同时，还可确保法官或合议庭在整个开庭审判过程中保持中立，不偏不倚。

这种明确的规定亦可有效的杜绝法官因办理人情案、关系案、金钱案而违规调解、久调不决，切实让法官明确严格执法、规范守法的责任，树立严格执法禀公办案的工作作风，扭转审判工作中存在的不正之风。

（二）重构诉讼调解制度，规范调解程序
1．调审程序分立。

实践中我们发现，能在法庭开庭前调解结案的案件为数甚少，绝大部分案件进入开庭审理程序，调审程序合二为一，调解不成再行判决。

两种解纷方式基本同时进行。

调判不分、调审程序合一使调解与审理的主动权都由法官掌握，容易引发两种程序与行为错位，弱化审判程序。

因此，调解程序与审判程序分离很必要，调是调、判是判，调判分明，互不干扰，互不混同。

2．调审主体是否分离的问题。

调审主体分离要求专司调解的法官与专司审判的法官各司其职，审判法官与调解法官不能相互越位，同一个法官不能担任同一案件调解及审判的主体，其意在于调解主体不能挟审判权威强制调解，审判不能左右干扰调解，确保当事人对民事权利自由处分的空间。

笔者认为调审主体不应当分离，其理由为：一是上述做法浪费时间和资源。

案件在调解与审判两个法官或合议庭之间转来转去，在交接和重新熟悉案情时会造成诉讼时间的流失，若把他们完全割裂开来会使得前期与后期在工作上的脱节，不利于增强诉讼的实效性。

二是上述做法与审判实践不符。

现阶段我国法院虽为合议庭审案，其实是承办人个人办案，法官人员有限，若再从有限的法官中分出一部分专司调解，不切实际，使本已紧缺的司法资源更是难以为继。

3．在具体程序设置上，要确保当事人在各个诉讼阶段都有进行调解的机会。

一是对一些事实清楚、证据充分的案件在送达时组织双方调解；二是在证据交换阶段进行调解；三是庭前进行调解；四是在开庭审理阶段调解。

对应当进行调解的案件，即使双方当事人没有提出调解或不愿意调解的，也可由法官劝说当事人进行调解，调解不成再审理。

同时，允许开庭之后判决之前一方申请调解或经法官提议当事人同意调解的案件再度转入调解程序。

同样，二审和再审也可适用调解。

（三）规范调解程序，促使调解有序进行。

1．调解案件的适用范围。

除法律有特别规定或因案件性质有特别要求外，即适用特别程序、督促程序、公示催告程序案件，涉及国家利益、社会公共利益的案件，涉及第三人利益的案件以及身份关系确认案件，不能或不适宜调解，其他案件均可适用调解。

确认民事行为无效的案件虽系确认之诉，但在确认无效行为的同时尚须对此类行为进行处理，即已转化为给付之诉，所以同样可以调解。

2．调解申请的提起、主持，审判程序与调解程序的相互转换问题。

调解主要由当事人主动申请提出，也可由法官根据案件性质建议或劝导当事人进行调解。

主持调解的法官、书记员应适用回避的规定，法官可在受理案件后确立初步调解方案供当事人选择，直接进入审
判程序的案件在举证质证后经当事人同意转入调解程序。

案情简单事实清楚的案件可在立案时或开庭前调解，对一些较为复杂重大的案件可在庭前证据交换之后进行，还有一些案件也可以在开庭后宣判前调解处理。

为防止久调不结，应严格限制调解次数和调解期限，一个案件的调解次数不应超过两次，调解期限不应长于审限，调解不成的应及时判决，调解的时间计入案件的审限，但双方当事人申请庭外和解的期限不计入审限。

调解地点可以是审判庭，也可以是双方共同选定的地点，视案情需要，可邀请当事人所在单位同事、村委会或居委会成员或其亲友参加。

实践证明主动联络乡镇政府、村民委员会等基层组织中的有关成员参与调解，邀请当事人家庭成员或所在单位、村委会、居委会中有文化有威信的人和明白事理的亲友、邻居劝说疏导当事人，效果会很好。

3．调解的方式和形式。

要调解案件就要找准案件争议的焦点、找准当事人之间的利益平衡点、找准法理与情理的融合点，调解的方式有：阐释法律并作适当解释；提供相关标准和数据，如残疾赔偿金的赔偿标准、当地平均生活标准、抚养费及赡养费的一般标准；预测判决结果供当事人参考；提供调解方案，即法官提供与预测判决结果最相近的方案并说明其根据；相关案例引导；讨论，法官与双方当事人就案件的证据、事实、法律适用发表意见，但调解法官不与任何一方发生争论，以免中立性受到质疑，引起当事人误解。

审判实践中被广泛采用的背对背调解，形式灵活，效果较好。

虽然有观点认为背对背调解容易造成暗箱操作，但若当事人对不公开的调解不明确反对，背靠背方式应为最佳选择方式。

实际上，调解不公开与公开的形式往往交替进行，开始是分别做好当事人的工作，尔后在法官的主持下，双方对协议内容有一个互让互谅的过程。

调解时背靠背，调解协议内容则应对当事人公示，故公开与不公开的形式在调解中并非截然分开。

（四）对调解中的自愿合法加以严格的界定
自愿是合意形式的必然要求和前提条件，双方当事人达成的协议不是必然产生约束力，调解书送达前，任何一方都有反悔的权力。

既然调解自愿是当事人对调解行为和对调解协议内容接受的愿意，那么这种自愿最终是当事人自己的真实意思表示，为了防止法官或合议庭采取强迫、暗示或给当事人施加心里压力等方法让当事人接受调解方案，法律可以作出一些具体的、禁止性的规定，比如禁止当事人以强凌弱，禁止采取强迫、威胁、施压等手段进行调解等，切实保障自愿原则的实施。

关于合法，这里主要是指调解协议的内容合法，其至少应包括以下三点：一是调解协议的内容不得违反国家的法律法规；二是不得损害国家、社会公共利益和他人的合法权益；三是必须符合实体法的规定，当事人自愿行使处分权的除外。

（五）诉讼调解的制度保障。

为确保诉讼调解制度在实际行动中真正落到实处，除了设计科学合理的调解程序外，还需要一整套与诉讼调解相匹配的制度予以保障。

这种保障制度的初衷是能够调动当事人选择调解解决纠纷的主动性与积极性，而优先选择调解的诱因不仅在于当事人拥有选择诉讼或调解作为解纷方式的主动权，更为重要的是，诉讼的结果将为作出这种选择的当事人带来实惠和效益。

同时，调解与审理两种方式相得益彰，为纠纷得最终处理与解决提供了稳妥有效的方法和途径。

（六）设立建议调解制度，将适宜调解的案件纳入庭前调解程序。

作为自愿调解的补充规定，对适宜调解处理的纠纷案件，如婚姻家庭纠纷、相邻纠纷、侵权纠纷等法官应当建议当事人调解。

案件进入审理程序后，法官也可依案情进展和案件性质说服当事人将案件转入调解程序。

一些国外的民事诉讼调解突破了自愿原则，如日本、德国等实行强制调解制度。

对适宜强制调解的案件，当事人即使不主动提出调解申请，法官也可以对其进行强制调解。

实践中，可以建立建议调解制度，建议与强制含义不同，它没有背离自愿原则，是法官对适宜调解的案件从法与理的角度劝说当事人进行调解，而非劝说当事人进行调解协议。

建议调解并非劝说当事人接受调解协议，而是建议当事人接受调解作为解纷的一种方式，至于调解协议是否被当事人认同，其自主权仍在当事人手中。

对于宜调不宜判的案件，调解更是实践中行之有效的办法，由于该类案件的性质和特殊情节可能使严格依法的审判有悖于妥善有效处理解决纠纷的精神，需要在法律规定之外予以斟酌考虑，有必要避免根据确定的权利义务关系作出一刀两断的裁决，努力在既有的法律规定之外谋求平衡的解决，建议调解制度可以成为探索这种平衡解决纠纷的有效途径之一。

（七）从制度建构上促进诉讼代理对调解的优先与积极选择。

代理制度的建构与诉讼调解能否高效运行息息相关。

在诉讼中，法官的意见虽然对当事人具有很大的影响力，但当事人更愿意听取和接受自己律师的意见，在有律师代理诉讼的情况下可由律师劝说当事人达成调解协议，律师的专业涵养与理性思考使他们能更为自愿与主动的接受法官的调解建议。

目前，我国民事诉讼中相当多的案件当事人没有聘请律师代理，使得法官做好当事人调解工作的想法与计划因缺少律师的配合和支持而少了一个沟通平台，调解效果远不如律师参加的情况下好，即使能够调解结案的，当事人也容易反悔。

为使调解制度能够全面高效运作，我国可以借鉴法、德等国实行的强制诉讼代理制度，扩大诉讼调解适用的深度和广度，最大程度的实现调解的解纷功能。

（八）赋予调解协议在双方当事人签字后即生效的法律效力，取消当事人的任意反悔
权。

在实践中，调解书往往不能同时送达双方当事人，如果以最后一方当事人签收时间为生效时间，那么签收在后的当事人有更多时间考虑，从而导致调解协议对双方当事人约束力的不平等。

这一规定不仅违反了契约的一般原则，而且损害了对方的利益，因此调解协议生效的时间应为当事人协议签字认可的时间，而不应为调解书签收的时间。

民事诉讼法赋予当事人对调解协议的反悔权，目的在于保障当事人自由处分实体权利和诉讼权利，充分尊重当事人的诉讼意愿。

但对当事人的反悔权不加限制，看似保护了诉讼权利维护了自愿原则，其实是使多方面努力工作达成的调解协议毁于一旦，降低了诉讼效率。

实践中，相当多的案件达成调解协议，但在送达调解书时，当事人总是以种种理由反悔，有的案件甚至数次达成协议，均由于当事人滥用反悔权而导致调解无效。

笔者认为，调解协议笔录自双方当事人签字后，调解书视为送达，调解协议即发挥作用，从而赋予调解协议笔录自双方当事人签字后就发生法律效力。

只要协议内容不违反法律、法规的强制性规定，不损害社会公共利益、第三人利益，不违背公序良俗原则，应当认定有效，取消当事人的任意反悔权。

三、构建和谐社会中的诉讼调解
和谐社会是一种民主法制、公平正义、充满活力、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐发展的社会状态。

构建和谐社会的过程，就是妥善处理各种矛盾、不断消除不和谐因素、增加和谐因素的过程。

和谐社会并不是没有矛盾，而是安定有序的能够有效疏解社会矛盾的社会，而作为化解矛盾的人民调解工作以其独特的优势在保证国家政治安定、稳定社会秩序方面发挥着不可替代的作用。

我们要大力挖掘、更好的发挥调节制度的优势，必须以社会主义法治理念为指导，减少制度冲突和运行摩擦，完善实务操作，提高调解的质量和效率。

（一）更新指导理念。

1．指导思想上，坚持社会主义法治理念，将矛盾消化在萌芽状态，最大限度减少社会的对立面；坚持以人为本，鼓励采取和解、调解等有利于解决社会纠纷的方式，从源头上预防和减少社会不稳定因素，促进社会和谐；对必须依法裁判的纠纷，则充分发挥司法最后防线的功能，定纷止争、维护秩序。

2．整体策略上，实行纠纷分流分层化解。

首先健全调解制度，将纠纷解决中心转移至诉外，以分流减压；对流入诉讼的纠纷，一部分可试行预立案制度，委托非诉机构调解解决，必须诉讼解决的，鼓励在一审程序和审前阶段以调解手段解决，以再次分流减压。

3．保持适度的调判分离。

注意庭前调解与审前程序相协调，特别注意与证据交换制度相结合，把握调解时机，调解不成的转入庭审程序尽快判决。

（二）优化制度设计。

1．提升立法层次，注意调解制度整体性、统一性的立法构建。

2．实行分类调解，建议借鉴日本和我国台湾地区的立法经验，将民商事纠纷根据不同的性质特点分成三类，给予不同的解决策略：家事类，包括婚姻家庭、相邻关系纠纷，以及劳动争议，合伙纠纷等，这类民事纠纷的特点是人身性强，感情色彩重，涉他性突出，司法的态度是鼓励恢复关系，帮助相互协作，促进内部和谐，司法的策略应注意其前置性、必调性、亲历性、原则性；商事类，主要是各类合同纠纷，其特点是交换性强，多具后续履行性，司法策略应是先行调解或委托调解，且调解协议应体现一定的过错惩罚和干预强制。

3．强化程序规制。

增强程序性的目的，在于提高调解的正当性和科学性，体现和保障当事人的合意性，防止和减少法官的强制性。

一方面，在调解的启动、参与、合意、终结的过程中，充分尊重当事人的程序选择权、回避申请权、过程参与权、合意自治权，另一方面注意调解者的主持中立性、合法审查性和积极促进义务，还要注意避免邀请先调解者（包括调解前置、其他非诉调解、委托调解等）主持司法调解。

4．完善制度救济。

如果在调解中发现案件涉及第三方利益时，应允许第三方提出申请参加调解，或以职权追加进来参与调解；协议达成后，如果当事人认为重大误解、显失公平等，应允许反悔，准其对调解协议申请撤销或确认无效，但应严格审查限制；如果双方恶意串通，因法官难以发现，且结案后不存在申诉或执行的问题，受侵害的案外人有权起诉，要去按照合同法申请撤销他们之间的调解协议，或申请确认其无效；法院发现之，应主动启用再审程序；检方为维护公共利益和国家利益可提起抗诉。

（三）严格事务操作。

1．科学双面考核。

实行考量与考质并重，不仅要求合理的调解率，而且以协议后反悔、自动履行、申请执行、申诉信访四个量化指标反向考核调解质量。

2．注意制度协调。

一是调解执行优先。

不仅是调解制度优位性的后续体现，也是维护诚信、保障司法权威之必须。

二是诉讼费用减半。

以体现鼓励当事人从选择适用，鼓励自行化解纠纷的理念。

三是严肃制裁措施。

如果调解生效后拒不履行，无任何法定事由或正当理由，法官有权认为是欺骗调解，应以妨碍司法秩序、浪费司法自愿为由实施罚款，以惩处失信行为，维护诉讼秩序；对其他不当利用调解程序、故意违反调解协议者，一经查实，法院可直接适用民事诉讼制裁程序，而不必等到进入执行程序。