论日本国宪法的移植

日本国宪法起草时依据了美国宪法，但是，日本国宪法并不是照搬美利坚合众国宪法或州宪法。

同时，日本国宪法与美国宪法不同之处也颇多。

一般而言，日本国属于大陆法系，如何与英美法系合流、融合，是一个具有魅力的课题。

战后五十多年，日本国宪法采取属于美国宪法系统的原理和条款，表明了法系融合的可能性，也证实了日美比较宪法具有的重要意义。

关键词：日本国宪法移植日美比较一、移植美国宪法（一）移植一词日文中的“移植”，在法学中多称“继受”，即接受、承继的意思，但在语感上多少有些不同，“移植”原本是指树木等从甲地移到乙地栽培（或器官、皮肤的移植），但“继受”是指甲国接受乙国法制的场合，甲国的主动性予以承认；而“移植”是在移植者强烈的主体性之下进行的，美国起主体性作用，因此，采用“移植”一词更为恰当。

（二）成功移植的条件法律移植并不总是成功的，为了使法律移植取得成功，必须具备一些条件，以宪法为例：第一，从社会条件看，被移植国的政治、经济、社会条件发生显著变化，存在要求改革旧的法律秩序，即由于某种事实（战争、内乱、经济危机等）旧的法律基础崩溃或濒于崩溃，要求进行根本性改革，以新的法律秩序代替旧的法律秩序。

第二，从国民意识看，在被移植国的国民意识中，必须有接受法律秩序的状况，外国意识中，必须有接受新法律秩序的状况。

外国的压力、统治者的高压，虽也是使法律移植一时成为可能，但只在国民的规范意识不予以支持，就不存在成功移植的土壤。

第三，从被移植国看，被移植国的国民必须具备对异文化的适应性，由于各国国民的历史、传统、宗教、教育水准、国民性等的不同，对异文化的适应性存在相当的差异。

第四，从移植的法律看，移植的法律必须有优越之处，足以弥补旧法的缺陷，否则，移植不会成功。

第五，从统治权看，为移植新法必须以某种统治权力强力推行。

否则，新法则难以推行。

这些条件是缺一不可的，日本国宪法具备了明治宪法不同的诸多可能移植的要素，具备上述移植成功的条件。

即第一，由于战败而产生的政治、经济、社会诸条件，要求对旧的法律秩序进行根本性改革；第二，当时的统治阶级虽然还固守着明治宪法，主张可以换汤不换药，但一般国民的意识与此不同，欢迎并接受新的法律秩序；第三，日本国民对异文化的适应能力历来较强，是历史充分证明、不必多说的；第四，日本国宪法不是全盘照搬美国宪法，而是采取美国宪法的若干部分，以弥补旧法律秩序的缺陷；第五，在占领期间有占领军总司令部的强力权力介入。

如果不具备这些条件，恐怕日本国宪法的成功移植是不可能的。

（三）日本国宪法的制定与成功移植既然是移植，这里就存在日本宪法与美国宪法的关系问题。

日本国宪法与美国宪法的内容有很大的不同，美国宪法没有被移植的部分仍然很多。

尽管如此，在研究日本国宪法时，常常与美国宪法联系起来考虑，是基于以下的理由：（1）由占领军总司令部的美国人制定的原案，在宪法成立过程中起着实质性的决定作用；（2）日本国宪法的基本原理属于美国宪法的思想体系；（3）日本国宪法的内容受美国宪法影响之处颇多。

日本国宪法由于是移植的，常常又和某些人所说的是“强加的”联系在一起，似乎“强加的”就是不好的。

我们可以设想：在当时的条件下，如果没有所谓“强加”，明治宪法一定是踏步不前。

因此，需要稍加说明。

日本战败后，作为政治民主化组成部分的宪法修改，在统治层并不是情愿的，最初是基本不想修改或在“适用”上稍加变动，所谓明治宪法“适合日本的国情”，继而起草了一个换汤不换药的所谓宪法草案交给占领军总司令部，以此搪塞，总司令部对此非常不满。

当时的宪法起草者问及：“何处不好，应如何修改”，对方的回答：“不是何处而是全然不行”、“不是如何修改，而是你们起草工作，就由占领军总司令部政治局的官员美国人惠特尼来担当了。

政治局在极其秘密情况下起草宪法草案，1946年2月10日完成并向麦克阿瑟提出。

麦于2月13日让惠特尼将这个称为麦克阿瑟草案的宪法草案交给日本政府的代表吉田外务大臣和松本国务大臣。

麦克阿瑟草案规定以国民主权为原则，放弃战争，废除军备并保障基本人权，使正在审议的松本草案（支持天皇总揽统治权）的日本政府为之震惊。

当时的币原内阁会议上多次进行了审议，到了3月初，终于决定原封不动地以麦克阿瑟草案
为内阁宪法草案，3月6日以内阁宪法草案纲要发表，4月10日又修改为内阁宪法草案，于4月17日公布。

5月22日第一次吉田内阁成立，该内阁关于宪法完全因袭币原内阁的方针，6月8日枢密院以多数通过政府案，政府于6月20日以敕书向第90届帝国议会提出了宪法修改草案，并开始审议。

众议院的审议从6月25日开始，经过两个月，加以若干（10处）修改，8月24日通过后，送交贵族院。

贵族院主要修改了两处，如国务大臣须为文职人员等，也是总司令部要求修改的。

贵族院通过的第2天即10月7日，众议院立即表明同意贵族院的修改，于是帝国议会的决议成立。

当时的体制只是帝国议会通过不够，还须送枢密院附议，枢密院10月29日通过后，经天皇裁可，11月3日根据公式令的规定在《官报》上公布。

这就是以麦克阿瑟草案为原案的日本国宪法。

这部宪法草案，对于疲于长期战争、饱受压制之苦的国民来说，是殷切欢迎的，对于未来只能寄希望于新宪法。

在和平条约生效，日本独立之后，日本国宪法在国民中的基础并没有动摇。

但是，在宪法问题上并不是风平浪静的，改宪之声不断。

1955年（昭和30年）2月，众议院议员大选中，民主党和自由党是主张修改宪法的，左右两社会党是反对的。

前者通过保守联合结成自民党后，仍主张日本国宪法是占领时代的产物，不论其内容如何，“应按照国民的自由意志，自主地修改现行宪法”。

但是，宪法的制定者为了不使日本国宪法回潮，规定了一个极其严格的修改程序，即“须各议院全体议员2/3以上的赞成由国会提议，向国民提出，并得其承认才能成立。

1956年成立了宪法调查会，从1957年起该调查会经过7年时间研讨了宪法是否需要修改，1964年提出最终报告书，在第4编明确改宪论者为多数。

但这一多数，一般认为是右翼或右倾势力者居多。

支持日本国宪法的国民和绝大多数宪法学家的立场并没有改变。

因此，就是在“五五体制”瓦解以后，只要国会两院中进步政党和进步力量占据议席的1/3多1席，宪法的修改就成为不可能。

况且，到了1980年自民党的国会两院议员主张积极改宪论者已经转为少数。

据《朝日新闻》1980年11月4日对自民党议员的问卷调查表明：回答者377人中，非改宪论者58人占16％，主张对改宪应慎重者156人占41％，渐进论者99人约占26％，积极的立即改宪论者99人约占26％。

可见，积极的改宪论者的势力在减少。

与此同时，主张“解释改宪”论者在增加。

（四）美国宪法与日本国宪法日本国宪法起草时依据了美国宪法，如上所述是当然的。

但是，日本国宪法并不是照搬美利坚合众国宪法或州宪法，有受其影响强烈的部分和不强烈部分之分，以下予以具体说明。

属于美国宪法思想体系，受其强烈影响的事项如下： 1.日本国宪法以民主主义为宪法的基本原理。

民主主义要求实行依据国民意思的政治，排除一人或少数人的统治。

因此，日本国宪法废除过去的天皇主权，确立国民主权。

即在宪法序言第1段宣布：“主权属于国民，并制定本宪法。

国政依据国民的庄严委托，其权威来自国民，且其权力由国民代表行使，其福利由国民享受。

这是人类普遍的原理，本宪法即以此原理为根据。

”并在第1条规定：“天皇是日本国的象征，是日本国民统一的象征，其地位以主权所属的日本国民之总意为根据。

”这条规定了天皇的象征作用，天皇的地位以国民的意思为其存在的根据，甚至废除天皇也是可能的，与过去的天皇主权根本不同。

这是直接采取美国的独立宣言或合众国宪法国民主权的原理。

不免由此使人们想起林肯在演说中所表达的民有、民治、民享的著名号召。

美国宪法的基本原理及其法律思想，确实被移植进日本国宪法之中。

2.引进自然权的法律思想也是值得注意的。

《独立宣言》中的“人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。

日本国宪法第11、13、97条受其影响最为明显。

在过去的明治宪法，臣民的权利不过是作为君主的恩惠加以保障的，而日本国宪法从根本上立足于不同的精神对人权加以保障。

即移植了以肯定人权为前提的前国家的、超国家的存在这一法律思想。

3.对于基本人权的保障，日本国宪法受美国宪法的强烈影响，表现在：（1）日本国宪法第14条保障人人“在法律面前一律平等”，第15、24、44条等对平等权加以充分保障。

这是受了美国宪法修正案第14、15、19条的影响。

（2）日本国宪法第20条规定
的信教自由和政教分离和第21条言论、出版自由的保障，是引进了美国宪法修正案第10条的保障。

（3）日本国宪法第31条的法定程序的保障，可以说是移植了美国宪法修正第14条的“正当程序”（dueprocessclause）。

（4）日本国宪法第33条至第39条规定的刑事程序中的人权保障，是移植了美国宪法修正案第4、5、6条和第8条的规定。

（5）日本国宪法第29条关于财产权保障的规定，是受美国宪法修正案第5、14条的影响。

4.如把目光转到统治机构上，日本国宪法对于司法权可以说是移植了美国的这一类型。

（1）特别值得注意的是，日本国宪法第81条规定的违宪审查权，是属于美国类型的。

美国宪法中虽没有这样的规定，依据美国的判例早已确立了法院的这种违宪审查权。

这被一般评论为是美国宪法的重要特色。

日本国宪法依据美国判例的发展而形成的司法法院的违宪审查权制度，是以明文加以移植的。

（2）关于司法权的观念、司法权的范围和界限的法理（如案件性、政治问题等），应不属于司法权的范围，处于司法权之外。

如与我国有关的、发生在80年代初，地处日本京都的“光华案件”，虽经日本的地方法院、高等法院判决后，直至上诉到最高法院，但至今未能作出终审判决，我认为关键是牵涉中国主权，是国家问题或政治问题，不属于司法权的管辖范围。

日本国宪法已接受了美国的法理，至于法院受理了该案件，是有其他的背后原因的（3）此外，关于议院的自律权（包括议院规则的制定权、议院重要职员的选任权、议员资格争讼的决定权、议员惩罚权等），日本国宪法第58、55条明显受美国宪法第1条第3款、第1条第2款、第1条第3款的影响。

与此相对的，日本国宪法与美国宪法不同之处，也颇多。

主要的有： 1.美利坚合众国是联邦制国家，而日本国是单一制国家。

2.为日本保留天皇制（改为象征天皇）是考虑了日本的特殊历史和传统的结果。

3.日本现在的象征天皇，仅仅是象征，没有实权，不能成为国家元首。

4.对于统治机构，美利坚合众国采取严格的三权分立制，最高行政机关采取总统制，而日本国宪法则采取议院内阁制，最高行政机关首长的内阁总理大臣，是经国会决议从国会议员中提名，内阁总理大臣任命国务大臣，但其半数以上须在国会议员中选任。

权力分立的原则，是在一定的限度内被承认的。